No início deste ano, o USCIS divulgou um novo padrão de adjudicação que impede um investidor EB-5 de usar os recursos do empréstimo como fonte de capital de investimento, a menos que o investidor demonstre que o empréstimo foi garantido por ativos que possui. O USCIS afirma que se um investidor puder provar que ele ou ela (1) é pessoalmente e principalmente responsável pelo empréstimo, e (2) possui o ativo garantido que atinge ou excede o valor do empréstimo, os recursos do empréstimo são uma fonte apropriada de capital de investimento.[1] Esta mudança na política tem um grande impacto na prática, porque se a fonte de fundos de um investidor vier de um empréstimo que não é garantido por sua propriedade integral, sua Petição I-526 corre o risco de receber uma Solicitação de Evidência (RFE), Notificação de Intenção de Negação (NOID) ou negação total do USCIS.
Esta norma de interpretação recentemente emitida impõe certamente um fardo mais pesado aos investidores que utilizam os recursos dos empréstimos para financiar o EB-5, uma vez que são obrigados a fornecer provas suficientes para demonstrar que os empréstimos são garantidos pelos seus próprios activos, pelos quais são principal e pessoalmente responsáveis. . Embora existam muitos argumentos jurídicos para contestar a interpretação do USCIS e a definição de “capital” nos termos dos regulamentos, não devemos concentrar-nos demasiado na interpretação do USCIS. Na prática, devemos concentrar-nos na concepção de passos analíticos baseados em argumentos jurídicos sólidos e em factos de casos para resolver os problemas que podem ocorrer em casos de endividamento.
Primeiro, precisamos entender se a fonte de recursos se enquadra na categoria de casos de “endividamento”. O USCIS adotou uma abordagem ampla, que inclui qualquer fonte de fundos proveniente de um empréstimo que o investidor esteja contraindo. Por exemplo, se um investidor assinar um contrato de empréstimo, o seu caso será considerado como um “caso de endividamento” na perspectiva do USCIS.
Se a fonte de recursos for um caso de endividamento, precisamos então identificar quem está firmando o contrato de empréstimo. O cenário comum é que o investidor assine o contrato de empréstimo com um banco, e o empréstimo precise ser garantido, geralmente por um imóvel; esse acordo específico de empréstimo é chamado de hipoteca. O que faz a diferença em nossa análise é que, em muitos casos, o investidor pode não ser o único proprietário do imóvel objeto do contrato de hipoteca, o que desencadeará o problema de endividamento descrito acima. Este problema não é prejudicial, porque a percentagem de propriedade será levada em consideração para determinar se um caso de endividamento pode ser apresentado ao USCIS. Resumimos os quatro cenários possíveis decorrentes da propriedade do imóvel pelo investidor e analisamos detalhadamente cada um dos cenários:
Cenário 1: O investidor assina o contrato de empréstimo e possui 100% do imóvel.
Este caso atenderá aos dois requisitos dos padrões de adjudicação do USCIS: propriedade exclusiva e responsabilidade pessoal e primária. Portanto, o caso provavelmente não encontrará problemas de endividamento com o USCIS.
Cenário 2: O investidor assina o contrato de empréstimo e é proprietário do imóvel em conjunto com seu cônjuge.
Em geral, a propriedade conjunta criada por um casamento dá a cada cônjuge uma metade da participação na propriedade, e cada cônjuge teria o mesmo direito de dispor da propriedade. Isto satisfaria os dois requisitos do USCIS, e os casos neste cenário provavelmente não encontrarão problemas de endividamento com o USCIS.
Cenário 3: O investidor assina o contrato de empréstimo, mas o investidor possui o imóvel com um terceiro que não seja o seu cônjuge.
Este é um cenário comum, onde o investidor, seu filho ou pai têm seus nomes no título do imóvel. No entanto, precisamos de chamar atenção específica para a percentagem de propriedade neste cenário, comparando a percentagem de propriedade do investidor sobre a propriedade com o valor da garantia no total.
A Lei de Propriedade e a Lei do Casamento da China ilustram o potencial problema e solução neste cenário, que conseguimos analisar e aplicar aos nossos casos, obtendo com sucesso as aprovações do USCIS. A Lei de Propriedade da China permite que as partes estabeleçam a sua percentagem de propriedade da propriedade, que pode ser estipulada em contratos e certificados de propriedade. Se o contrato ou certificado de propriedade for omisso ou ambíguo quanto à percentagem de propriedade, o imóvel será concebido de acordo com o valor da sua contribuição de capital inicial.[2] Aplicando este princípio aos casos deste cenário, se a propriedade vale 5,000,000 RMB e o investidor possui 90 por cento de acordo com o certificado de propriedade, então a parte da propriedade detida pelo investidor vale 4,500,000 RMB. Se assumirmos que o montante do empréstimo é de aproximadamente 3,500,000 RMB, este caso provavelmente não encontrará problemas de endividamento com o USCIS porque a percentagem do valor do investidor na propriedade é maior do que o valor do montante do empréstimo.
Se, no entanto, o certificado de propriedade não especificar a percentagem, ou se o investidor possuir apenas uma percentagem muito baixa da propriedade (um exemplo seria a propriedade de 20 por cento da garantia, utilizando o valor acima, a garantia do investidor é apenas no valor de RMB 1,000,000), a Petição I-526 provavelmente encontrará problemas com o USCIS porque a parte da propriedade de propriedade do investidor não excede o valor do empréstimo; portanto, não atenderá ao segundo requisito do padrão de interpretação do USCIS.
Cenário 4: Outro cenário é quando um terceiro assina o contrato de empréstimo e o terceiro possui total ou conjuntamente a propriedade garantida. De qualquer forma, provavelmente não haverá problemas de endividamento com o USCIS se o terceiro repassar o empréstimo na forma de presente ou transferência de dinheiro ao investidor.
Em resumo, a utilização de empréstimos como fonte de recursos para o EB-5 ainda é muito comum na prática. No entanto, com a nova norma do USCIS, um investidor poderá ter de fornecer provas adicionais para superar o ónus de provar que o empréstimo é garantido pelos seus próprios activos, demonstrando que o valor do activo resultante da percentagem de propriedade é superior ao valor do empréstimo.
See Observações da vice-chefe do IPO, Julia Harrison, Programa de Investidores Imigrantes EB-5: Envolvimento das Partes Interessadas, 22 de abril de 2015, disponível em: http://www.uscis.gov/outreach/notes-previous-engagements/notes-previous-engagements-topic/eb-5-immigrant-investor-program-stakeholder-engagement-0.
Lei de Propriedade da República Popular da China, Capítulo VIII, Artigos 103 e 104, disponível em: http://www.china.org.cn/china/LegislationsForm2001-2010/2011-02/11/content_21897791.htm.
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