Como parte de suas funções de direito administrativo, o USCIS opera seu Escritório de Recursos Administrativos (AAO). A AAO permite que os peticionários e requerentes de algumas categorias de classificação, mas não todas, possam recorrer de uma decisão negativa. A AAO emite dois tipos de decisões: “precedentes” e “não precedentes”. As decisões precedentes têm como objetivo fornecer orientação clara e uniforme aos juízes do USCIS e ao público sobre a interpretação das leis e políticas de imigração. As decisões não precedentes vinculam apenas as partes naquele recurso específico e geralmente têm um escopo muito mais restrito.
É importante ressaltar que no domínio EB-5, a AAO tem jurisdição para revisar as negações do Formulário I-526 do Centro de Serviços/Escritório do Programa de Investidores Imigrantes. Deve-se notar, porém, que no caso de um I-829 negado, um investidor só poderá solicitar revisão administrativa perante um juiz de imigração em seu processo de remoção – a AAO não tem jurisdição.
No que diz respeito ao Formulário I-526, existem quatro decisões precedentes emitidas em 1998:
- Questão de Ho – Embora aborde muitos dos requisitos da I-526, esta é A decisão para estabelecer o que deve estar em um plano de negócios compatível com EB-5;
- Questão de Izummi – Neste caso muito abrangente, a AAO considerou que, entre outras coisas, os reembolsos/resgates garantidos não podem ser utilizados para cumprir o requisito de que o capital EB-5 esteja “em risco”. Além disso, considerou-se que os casos EB-5 devem ser aprovados quando apresentados, evitando alterações materiais em petições defeituosas, a fim de cumprir os requisitos do USCIS;
- Questão de Soficio – Este caso seminal estabeleceu os requisitos de como os investidores EB-5 devem mostrar uma fonte e um caminho de fundos claros e transparentes; e
- Questão de Hsiung – Neste caso a AAO discutiu longamente a utilização de notas promissórias como capital EB-5, bem como a reorganização/reestruturação dos negócios existentes.
Nenhuma decisão precedente EB-5 foi emitida desde 1998. No entanto, essas quatro decisões influenciam fortemente a adjudicação atual do Centro de Serviços e da AAO. Isto é evidente em casos sem precedentes decididos hoje.
Por exemplo, em 2 de julho de 2014, o USCIS emitiu uma decisão sem precedentes abordando muitos elementos das petições EB-5. Nesse caso, o investidor buscou a classificação EB-5 direta por meio de um investimento de US$ 1 milhão em uma concessionária de carros usados baseada em um empreendimento E-2 existente. O caso foi negado porque o peticionário não demonstrou que o montante limite do investimento provinha do seu capital pessoal, que as fontes de fundos eram legais e que a empresa criaria os 10 empregos a tempo inteiro necessários para os funcionários.
Em recurso, o caso do peticionário foi rejeitado. A AAO considerou que os activos adquiridos com os lucros da empresa depois do investimento (ao contrário do investidor que contribui com bens pessoais) não pode constituir capital para efeitos do EB-5, nem os fundos de contas a receber que não foram retirados como rendimento tributável e reinvestidos pelo peticionário (Assunto de Izummi). No que diz respeito à sua origem de fundos, o investidor não conseguiu obter as suas transferências para além dos depósitos e, consequentemente, isso não era prova suficiente de uma fonte legal de capital (Assunto de Soffici). Finalmente, o uso pelo investidor de prestadores de serviços independentes em vez de funcionários diretos W-2 foi considerado uma diminuição da credibilidade do seu plano de negócios e, portanto, o caso foi negado também por esse motivo (Questão de Ho).
Apesar da falta de autoridade vinculativa, as decisões EB-5 sem precedentes fornecem informações importantes sobre como o USCIS julga os casos EB-5. Conseqüentemente, eles devem ser considerados “leituras obrigatórias” para advogados, redatores de planos de negócios e outras partes interessadas.
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