O programa EB-5 exige que cada investidor faça um investimento mínimo de US$ 500,000 em um novo empreendimento comercial. Os regulamentos deixam claro que o investimento deve ser uma contribuição de capital, ou seja, um investimento de capital. Especificamente, uma contribuição de capital em troca de uma nota, título, dívida conversível, obrigação ou qualquer outro acordo de dívida entre o investidor e a nova empresa comercial não constitui uma contribuição de capital para fins do EB-5. No entanto, os regulamentos permitem tal nota ou acordo de dívida entre o investidor e a nova empresa comercial numa circunstância limitada – quando a nota ou dívida é garantida pelos activos do investidor (e não garantida pelos activos da nova empresa comercial). .
Durante muitos anos, os investidores EB-5 monetizaram ativos para uso como investimento em dinheiro EB-5, contratando um empréstimo para aquisição de uma casa própria em uma propriedade de sua propriedade. Historicamente, o USCIS também permitiu que os investidores contraíssem um empréstimo pessoal em nome do investidor e garantido com a propriedade de um parente, desde que esse parente oferecesse o “uso” do imóvel como garantia para o empréstimo. Por exemplo, um investidor EB-5 pode estar empregado no estrangeiro e ter um bom crédito, mas talvez não possua uma casa com valor suficiente para garantir totalmente um empréstimo para um investimento EB-5. Os pais do investidor podem assinar um contrato de hipoteca que garante o empréstimo pessoal do investidor com a propriedade dos pais, com o resultado final de que o investidor é responsável pelo empréstimo, mas se houver inadimplência, o banco pode executar a hipoteca da propriedade dos pais. Certamente, tal execução hipotecária não significa que não haja consequências para o investidor e que o investidor não tenha qualquer responsabilidade pessoal pelo empréstimo.
O USCIS mudou recentemente a sua política sobre esta questão através da adjudicação das Petições I-526. Após a convocação das partes interessadas de 22 de abril de 2015, o USCIS emitiu um resumo escrito das observações do vice-chefe do Immigrant Investor Program Office (IPO) sobre o assunto. A partir das suas decisões recentes e do seu resumo escrito, o USCIS declarou que se o investidor contrair um empréstimo garantido por uma propriedade que será utilizada como investimento EB-5, a garantia deverá ser propriedade integral do investidor. Esta situação deve ser distinguida de uma situação em que um familiar utiliza os seus bens para garantir um empréstimo e esse empréstimo também é contraído pelo familiar e não pelo investidor. Nessa situação, se o familiar doar os rendimentos em dinheiro do empréstimo ao investidor, essa doação em dinheiro deverá ser considerada capital nos termos dos regulamentos e a Petição EB-5 deverá ser aprovada. O USCIS não parece estar negando casos com esses fatos. Em vez disso, o USCIS nega casos em que o investidor contrai o empréstimo, mas o empréstimo é garantido pela propriedade de outra pessoa (ou mesmo quando a propriedade é propriedade do investidor em conjunto com um dos pais ou filho, sob a teoria de que o investidor não pode ser pessoalmente e principal responsável pelo empréstimo). O USCIS argumenta que o ato de contrair um empréstimo desta forma constitui um investimento de “endividamento”, que, nos termos dos regulamentos, deve ser garantido por ativos do investidor.
Há uma série de razões pelas quais este raciocínio jurídico do USCIS é falho. Em primeiro lugar, o estatuto da INA §203(B)(5)(A) não define “capital” nem proíbe que tipos de “capital” um investidor pode investir. Os regulamentos do 8 CFR §204.6(e) definem “capital” como “dinheiro, equipamento, estoque, outros bens tangíveis, equivalentes de caixa e dívidas garantidas por ativos de propriedade do empresário estrangeiro, desde que o empresário estrangeiro seja pessoalmente e principalmente responsável e que os ativos do novo empreendimento comercial no qual a petição se baseia não sejam usados para garantir qualquer dívida.” Nos termos da Última Regra Antecedente de interpretação estatutária e regulamentar, o requisito de que uma contribuição de capital para uma nova empresa comercial seja garantida só é aplicável a contribuições de dívida (por exemplo, uma contribuição de uma nota promissória para a nova empresa comercial). No cenário descrito acima, não existe qualquer acordo de dívida entre o investidor e o novo empreendimento comercial; o investidor celebrou um acordo de dívida com uma instituição bancária independente e está investindo dinheiro, o que é especificamente permitido pelos regulamentos.
Parece que o USCIS está a aplicar uma definição demasiado ampla de “endividamento”. A definição de “endividamento”, no entanto, já foi decidida através das decisões precedentes de imigração que regem as petições EB-5. Especificamente, Questão de Hsuing, 22 I&N de dezembro de 201 (AAO 1998), e Questão de Izummi, 22 I&N Dec. 169 (AAO 1998), examinou o que constitui uma contribuição de capital suficiente quando um investidor está contribuindo endividamento. No Husing, o investidor celebrou um acordo de pagamento com a nova empresa comercial para realizar um investimento de capital de US$ 500,000, pagável em três parcelas. Ao fazer isso, ele contribuiu com uma nota promissória em vez de dinheiro. Husing interpretou claramente “endividamento” em 8 CFR §204.5(e) como uma promessa de pagamento ao novo empreendimento comercial na forma de uma nota promissória. Um investimento de dinheiro no novo empreendimento comercial, contudo, não é um endividamento ou uma promessa de pagamento.
Da mesma forma, Questão de Izummi, o investidor executou a promessa de pagar ao novo empreendimento comercial ao longo do tempo, em vez de investir dinheiro, que tem um valor presente claro. Izummi declarou especificamente que “[N]o presente caso… a nota promissória não é prova de que o peticionário esteja em processo de investir US$ 500,000 em dinheiro”. Izummi fez uma distinção clara entre dinheiro e uma nota promissória. O dinheiro tem um valor presente claro e demonstra que um investidor atende aos requisitos de capital dos estatutos e regulamentos. Uma nota promissória entre o investidor e a nova empresa comercial, ou “dívida”, é paga ao longo do tempo e pode flutuar em valor, tornando difícil para o USCIS determinar se um investidor cumprirá os requisitos mínimos de capital previstos nos estatutos e regulamentos. As decisões precedentes de Husing e Izummi estabelecer uma diferença clara entre um investimento de dinheiro e uma contribuição de endividamento para o novo empreendimento comercial que deve ser garantido pelos ativos do investidor. Um acordo de dívida entre o investidor e uma instituição bancária independente não é, portanto, “endividamento”, conforme definido nas decisões precedentes.
Curiosamente, na sua própria orientação política, o USCIS aceita a definição limitada de “endividamento”, conforme definido pelo Izummi e Husing. O Memorando PM 30-2013 da “Política de Adjudicações EB-5” do USCIS de 602 de maio de 008 (o “Memorando de Política”) expande a definição de capital para observar que não inclui apenas dinheiro, equipamentos e outros bens tangíveis, “mas que também pode incluir a promessa de pagamento do investidor imigrante (uma nota promissória), desde que o promessa é garantido por activos que o investidor imigrante possui, o investidor imigrante é responsável pela dívida, e os activos do investidor imigrante não incluem, para este efeito, activos da empresa na qual o imigrante está a investir.” Além disso, uma revisão dos regulamentos que regem os “investidores do tratado” (uma categoria semelhante de não-imigrantes para investidores imigrantes) é particularmente instrutiva porque era intenção expressa do Congresso espelhar a definição de “capital” para efeitos das Petições EB-5 com a definição de “capital” para investidores do tratado. O Legacy Immigration & Naturalization Service declarou explicitamente nos regulamentos de implementação que “os fundos de investimento aceitáveis incluem bens pessoais como uma segunda hipoteca de uma casa, empréstimos ou activos não garantidos ou não onerados, e empréstimos com a assinatura pessoal do estrangeiro”. Assim, os regulamentos de implementação do E-2 permitem empréstimos mediante assinatura pessoal do investidor; este deveria ser o caso do EB-5 também. É claro que continua a ser perfeitamente aceitável que o USCIS exija provas do empréstimo e que qualquer garantia utilizada para garanti-lo tenha sido adquirida legalmente.
Muitas partes interessadas na comunidade EB-5 expressaram preocupações sobre o tratamento dado pelo USCIS a estes casos pelas razões descritas acima. O USCIS parece estar a aplicar mal tanto os factos como a lei. No entanto, na prática, o USCIS nega petições em que o investidor contrai um empréstimo, mas o investidor não possui integralmente a propriedade usada para garantir esse empréstimo. É provável que esta questão só seja resolvida a nível político ou através de litígio com o USCIS. Se um investidor optar por contrair um empréstimo para a origem do investimento EB-5, é importante examinar cuidadosamente a garantia e a sua propriedade para esta questão.
AVISO LEGAL: As opiniões expressas neste artigo são exclusivamente do autor e não representam necessariamente as opiniões da editora e de seus funcionários. ou suas afiliadas. As informações encontradas neste site pretendem ser informações gerais; não é um aconselhamento jurídico ou financeiro. Aconselhamento jurídico ou financeiro específico só pode ser prestado por um profissional licenciado e com pleno conhecimento de todos os factos e circunstâncias da sua situação particular. Você deve consultar especialistas jurídicos, de imigração e financeiros antes de participar do programa EB-5. Publicar uma pergunta neste site não cria uma relação advogado-cliente. Todas as perguntas que você postar estarão disponíveis ao público; não inclua informações confidenciais em sua pergunta.
