USCIS dá luz verde às empresas EB-5 para operarem como empresas do “mundo real”

BY MOLLY L. WESSEL

Há muito que existe uma desconexão entre a aplicação dos regulamentos EB-5 à adjudicação de petições e requerimentos e as realidades de um ambiente de negócios dinâmico e em constante mudança. O USCIS talvez tenha dado um passo no sentido de preencher esta lacuna em seu Memorando de Política de 30 de maio de 2013 (PM-602-0083), orientando seus juízes a revisarem as petições I-829 com base na adesão à linguagem real do estatuto de governo, em vez do histórico. prática de exigir uma conexão direta entre um plano de negócios incluído em uma petição I-526 aprovada e a remoção das condições do green card desse investidor. 

O Memorando de Política de 30 de maio de 2013 afirma que:

“A fim de proporcionar flexibilidade para atender às realidades do mundo dos negócios, o USCIS permitirá que um estrangeiro que tenha sido admitido nos Estados Unidos numa base condicional remova essas condições quando as circunstâncias mudarem. Um investidor individual pode, no prazo prescrito, prosseguir com sua petição do Formulário I-829 para remover condições e apresentar provas documentais que demonstrem que, não obstante o plano de negócios contido no Formulário I-526, os requisitos para a remoção de condições foram ficou satisfeito.”   

O USCIS observa, no entanto, que um desvio do plano de negócios após a aprovação da petição do Formulário I-526, mas antes que o investidor estrangeiro tenha obtido o status de residente permanente legal condicional nos Estados Unidos, pode atingir o nível de mudança material que exige que o investidor estrangeiro apresentou uma nova petição no Formulário I-526.

Para remover as condições da petição do Formulário I-829, o investidor imigrante deve demonstrar que investiu, ou ainda está ativamente em processo de investimento, o capital necessário em um novo empreendimento comercial, resultando na criação de pelo menos 10 Empregos de tempo integral. Se os empregos não forem criados no momento da petição do Formulário I-829, eles deverão ser criados dentro de um prazo razoável a partir de então. A intenção do programa EB-5 é promover a imigração de pessoas que possam ajudar a criar empregos para os trabalhadores dos EUA através do investimento de capital na economia dos EUA. A intenção do programa não é garantir que as atividades comerciais do investidor não se desviem do plano declarado.

Quer uma empresa utilize fundos de investimento EB-5 ou não, ela deve adaptar-se ao atual ambiente de negócios para poder competir de forma eficaz e sustentar o crescimento a longo prazo. Muitas vezes a realidade é que o actual clima empresarial pode ditar a necessidade de uma empresa mudar o seu foco do objectivo originalmente declarado e voltar a concentrar-se em operações comerciais que satisfaçam as actuais exigências do mercado. O Memorando de Política de 30 de maio de 2013 indicou a consciência do USCIS de que os fundos de investimento EB-5 são direcionados para empresas que operam nos mesmos mercados que empresas que utilizam financiamento mais tradicional e, como a maioria das empresas, o objetivo é a geração de lucros e o crescimento de um empreendimento comercial de sucesso. Temos visto ao longo da história que muitas das empresas mais bem-sucedidas alteraram drasticamente o seu curso de negócios, resultando em operações diversificadas ou totalmente diferentes das atividades empresariais planeadas no início.    

Exemplos clássicos de empresas bem conhecidas que se adaptaram a ambientes de negócios em mudança e, como resultado, alcançaram grande sucesso incluem empresas amplamente conhecidas como General Electric, Amazon, PayPal, Tiffany & Co.

Todas essas empresas corrigiram o rumo ao longo de suas histórias operacionais. Estas mudanças resultaram geralmente em empresas inovadoras e bem-sucedidas, muitas das quais não seriam os nomes conhecidos que são hoje se não fosse pela capacidade de adaptação. O reconhecimento por parte do USCIS desta necessidade de flexibilidade nas operações comerciais, ao mesmo tempo que se concentra no objectivo de criação de emprego, exemplifica a convergência das operações comerciais do mundo real com os regulamentos EB-5. Outros exemplos da conscientização do USCIS sobre as necessidades comerciais na área EB-5 podem ser encontrados através das seguintes ações:

• Emendas do Centro Regional: No Memorando de Política de maio de 2013, o USCIS declarou que, “[b]ecausa as estratégias de negócios evoluem constantemente”, alterações nos centros regionais são permitidas. As alterações nas indústrias aprovadas e no âmbito geográfico de um centro regional, por exemplo, não exigiriam uma alteração. Aqui, o USCIS indica que entende que à medida que surgem diferentes oportunidades de negócios, mesmo que essas oportunidades estejam fora daquelas originalmente concebidas pelo centro regional, um centro regional estaria servindo os seus melhores interesses ao explorar essas oportunidades e, em alguns casos, o complicado os requisitos de uma alteração do centro regional não são necessários.
• Designação de Área de Emprego Alvo (TEA): As regulamentações EB-5 permitem que os governos estaduais designem uma área como TEA com base no alto desemprego. Os governos estaduais são mais capazes de avaliar o clima de emprego dentro das suas respectivas fronteiras do que o governo federal e, portanto, podem determinar com mais precisão se uma área deve ser tratada como uma TEA.
• Compartilhamento de trabalho: O Manual de Campo do Adjudicator afirma que a posição criada pelo investimento EB-5 e não o funcionário é a consideração crítica para determinar o emprego em tempo integral. Como tal, se um cargo for partilhado por duas ou mais pessoas ao abrigo de um acordo de partilha de emprego, este será considerado um cargo a tempo inteiro. O subsídio de partilha de emprego no programa EB-5 proporciona flexibilidade aos investidores estrangeiros na procura das melhores condições de pessoal para as operações comerciais.    

O impacto da diretriz para os juízes do USCIS de não negarem petições do Formulário I-829 apenas com base na falha em aderir estritamente ao plano de negócios da petição do Formulário I-526 ainda está para ser visto. No entanto, é uma forte indicação de que o USCIS verá um negócio que utiliza fundos EB-5 não como uma bolha, mas sim como uma empresa com objetivos iguais aos de qualquer outro negócio: gerar lucro com sucesso e criar empregos, tomando decisões de negócios que são do melhor interesse do próprio negócio.      

Esperamos que esta aparente mudança em direção ao reconhecimento das necessidades empresariais se manifeste em outros aspectos do programa EB-5, tais como:

• Ocupação do inquilino:  Muitas empresas que recebem fundos EB-5 envolvem-se no desenvolvimento imobiliário comercial, criando espaço para outras empresas operarem, resultando na criação significativa de empregos por parte de promotores e empresas que operam no espaço comercial. Esta atividade empresarial comum é responsável pela criação significativa de empregos.
• Despesas dos Hóspedes: Os empreendimentos hoteleiros resultam na criação de empregos através da construção e operação do hotel, bem como dos gastos locais dos seus hóspedes. A criação de empregos através de gastos locais relacionados com hotéis de destino deve continuar a ser explorada.
• Mistura de inquilinos: Ao criar espaços comerciais, os promotores e gestores de propriedades nem sempre podem dizer com certeza qual será o mix de inquilinos ou como o mix de inquilinos irá mudar, uma vez que as exigências da área local ditam quais os bens e serviços que são necessários durante um longo período de tempo. Enquanto o espaço comercial for ocupado por um negócio, a economia local estará sendo estimulada. 

À medida que o USCIS se concentra no objectivo do programa de criação de emprego através do investimento de capital, tornou-se evidente que permitir que as empresas que utilizam capital EB-5 operem no contexto empresarial do “mundo real” apenas reforçará ainda mais este objectivo. 

Molly Wessel é advogada no Global Law Group, um escritório de advocacia especializado em imigração com sede em South Pasadena, Califórnia, e um escritório de representação em Xangai, China.

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