By Genna Garver
Se você aconselhar investidores EB-5, ou patrocinar um programa de investimento EB-5, a resposta pode ser “sim!” As pessoas que se enquadram na definição de consultor de investimentos geralmente devem registrar-se na Comissão de Valores Mobiliários dos EUA (“SEC”) (ou nas autoridades estaduais de valores mobiliários aplicáveis) no Formulário ADV e cumprir as disposições da Lei de Consultores, a menos que uma isenção de registro seja disponível. Mesmo que esteja disponível uma exclusão da definição ou isenção de registo, as disposições antifraude da Lei dos Consultores, as leis estaduais de valores mobiliários e as obrigações fiduciárias do direito consuetudinário ainda se aplicam. Para alguns consultores isentos, também se aplicam certas disposições da Lei dos Consultores, bem como certas obrigações de arquivamento.
O que é um consultor de investimentos?
Geralmente, podemos esperar que as ações ou participações numa entidade que opera num programa EB-5 sejam títulos. Portanto, as pessoas que prestam aconselhamento relativamente a estes títulos podem esperar ser tratadas como consultores de investimento. Tal como acontece com todas as leis de valores mobiliários dos EUA, a Lei de Consultores regula atividades que envolvem “valores mobiliários” – um termo que é definido e interpretado de forma muito ampla pela Comissão de Valores Mobiliários dos EUA (“SEC”) e inclui ações de uma empresa, certas instrumentos de dívida, bem como participações em sociedades de responsabilidade limitada e sociedades em comandita de investimento privado.
Você é um consultor de investimentos?
Recentemente, a equipe da SEC apresentou ao USCIS suas opiniões sobre a aplicação das leis federais de valores mobiliários dos EUA, incluindo a Lei de Conselheiros, ao programa EB-5, observando a Lei de Conselheiros pode aplicar em Transações EB-5 dependendo de como eles estão estruturados. Geralmente, existem dois tipos de situações em que a consultoria de investimento pode estar envolvida no contexto EB-5.
De modo geral, se uma pessoa estiver recebendo remuneração especial por fornecer consultoria de investimento, a pessoa provavelmente é um consultor de investimentos e deve registrar-se na SEC (ou na autoridade estadual de valores mobiliários aplicável), a menos que uma isenção esteja disponível.
Primeiro, um potencial investidor pode contratar um consultor para localizar e selecionar um investidor adequado. Oportunidade de investimento EB-5. A Lei dos Consultores fornece certas exceções limitadas à definição de consultor de investimentos neste contexto. Por exemplo, há uma exceção para corretores que prestam consultoria de investimento acessória à sua atividade de corretagem, desde que não recebam remuneração especial por tal consultoria acessória. Se uma pessoa estiver sendo compensada por encontrar oportunidades EB-5 para investidores, e essa pessoa não for um corretor de valores mobiliários, essa isenção não estará disponível. Há também uma exceção semelhante para advogados, contadores e professores—desde que a consultoria de investimento fornecida seja incidental à sua profissão.
Se um patrocinador do fundo discutir as vantagens e desvantagens de investir no fundo para um determinado investidor à luz dos seus objectivos de investimento individuais, e for compensado pelos seus serviços, o patrocinador do fundo poderá ser considerado como estando a actuar como consultor de investimento desse investidor.
O segundo tipo de situação que pode envolver consultoria de investimento no contexto EB-5 é quando os investidores EB-5 investem através de um veículo de investimento conjunto – comumente referido como fundo – que então faz e mantém investimentos na empresa subjacente do projeto EB-5. . Pode-se considerar que o operador do fundo — normalmente um gestor de uma sociedade de responsabilidade limitada ou um sócio geral de uma sociedade em comandita — presta consultoria de investimento ao fundo em relação aos seus investimentos na empresa do projeto subjacente. Observe que, embora o fundo seja tecnicamente o cliente consultivo de acordo com a Lei de Consultores, as disposições antifraude da Lei de Consultores se estendem aos investidores do fundo. Além disso, se um patrocinador do fundo discutir as vantagens e desvantagens de investir no fundo para um determinado investidor à luz dos seus objectivos de investimento individuais, o patrocinador do fundo poderá ser considerado como estando a actuar como consultor de investimento desse investidor. É claro que, mesmo quando é prestada consultoria de investimento, deve haver compensação para que uma pessoa se enquadre na definição de consultor de investimentos. A remuneração é amplamente definida e interpretada como incluindo qualquer benefício econômico direto ou indireto, seja na forma de uma taxa de consultoria ou alguma outra taxa relativa ao total de serviços prestados, uma comissão, algum benefício comercial de valor para o consultor, ou alguma combinação destes. . Mesmo que o pagamento cubra apenas o custo dos serviços prestados, o elemento de compensação pode ser satisfeito.
Registrando-se como consultor de investimentos
Se uma pessoa for considerada consultor de investimentos, será necessário registrar-se no SEC ou o estado de origem da pessoa, a menos que esteja disponível uma isenção de registro. A jurisdição sobre a regulamentação dos consultores é geralmente dividida entre a SEC e os estados com base em uma variedade de limites de ativos gerenciados. No contexto do fundo, os activos são calculados com base nos activos brutos do fundo mais compromissos de capital não realizados. Geralmente, um consultor não relacionado a fundos com ativos abaixo de US$ 25 milhões é regulamentado por reguladores estaduais. Entre US$ 25 milhões e US$ 100 milhões, a jurisdição geralmente é deixada para o estado se o estado exigir que o consultor se registre e seja sujeito a exame; caso contrário, o consultor estaria sujeito ao registro na SEC, a menos que estivesse isento. Acima de US$ 100 milhões, a jurisdição geralmente é deixada para a SEC, a menos que o consultor esteja isento de registro na SEC, caso em que o consultor estaria sujeito ao registro estadual, a menos que esteja isento. Os reguladores federais e estaduais têm autoridade para regulamentar para fins antifraude.
Para se registrar na SEC, o consultor geralmente deve preencher eletronicamente um requerimento no Formulário ADV, que deve ser atualizado anualmente e mediante alterações materiais. Para registros na SEC, o consultor deve desenvolver, adotar e implementar um programa de conformidade da Lei dos Conselheiros após a efetivação do registro do consultor. Este programa geralmente consiste em
- Designar um diretor de conformidade com conhecimento e experiência na Lei de Conselheiros,
- Adotar políticas e procedimentos de conformidade escritos projetados para prevenir e detectar violações da Lei dos Consultores que sejam adaptados ao negócio do consultor, e
- Adotar um código de ética que defina os padrões de conduta empresarial do consultor e aborde a negociação de valores mobiliários pessoais por funcionários com acesso a informações de clientes.
O consultor também deve manter os livros e registros exigidos pela seção 204(a) e pela regra 204-2 da Lei de Consultores, sujeitos a exame periódico e especial pela SEC (que pode ser anunciado ou não). O consultor também está proibido de:
- Receber remuneração baseada no desempenho de qualquer pessoa que não seja um “cliente qualificado” (geralmente definido como um investidor (a) que tenha pelo menos US$ 1 milhão em ativos sob gestão com o consultor, (b) com patrimônio líquido ou ativos líquidos superiores a $ 2 milhões ou (c) é um “comprador qualificado” (conforme definido na Lei de Sociedades de Investimento de 1940, conforme alterada)), e
- Celebrar determinados acordos de solicitação de dinheiro com terceiros que encontrem clientes de consultoria.
isenções
Quanto às isenções de registro na SEC, geralmente a única isenção que se aplica no contexto do fundo EB-5 é a chamada isenção de “Consultor de Fundos Privados” sob a seção 203(m) da Lei de Conselheiros, que está disponível para consultores que apenas aconselham fundos privados. se o consultor tiver ativos agregados sob gestão inferiores a US$ 150 milhões. Um fundo privado é definido como um fundo que se qualifica para uma exceção de registo como “empresa de investimento” ao abrigo da secção 3(c)(1) ou 3(c)(7) da Lei das Sociedades de Investimento de 1940, conforme alterada. Se um fundo EB-5 depende da seção 3(c)(5) da Lei de Sociedades de Investimento, mas não se qualifica para a seção 3(c)(1) ou 3(c)(7), a isenção do Consultor de Fundos Privados não está disponível . Os consultores de fundos privados ainda estão sujeitos aos relatórios da SEC e a outros requisitos de conformidade.
Claro, este é apenas um resumo de certas disposições materiais da Lei dos Consultores. Os consultores de investidores EB-5 e patrocinadores de fundos EB-5 devem consulte um advogado para discutir a aplicação da Lei dos Consultores às suas estruturas de transações e negócios específicos.
