Por Genna Garver
Se você assessora investidores do programa EB-5 ou patrocina um programa de investimento EB-5, a resposta pode ser "sim!". Pessoas que se enquadram na definição de consultor de investimentos geralmente devem se registrar na Comissão de Valores Mobiliários dos EUA (SEC) (ou nas autoridades de valores mobiliários estaduais aplicáveis) por meio do Formulário ADV e cumprir as disposições da Lei de Consultores de Investimento (Advisers Act), a menos que haja uma isenção de registro. Mesmo que haja uma exclusão da definição ou uma isenção de registro, as disposições antifraude da Lei de Consultores de Investimento, as leis de valores mobiliários estaduais e as obrigações fiduciárias do direito comum ainda se aplicam. Para alguns consultores isentos, certas disposições da Lei de Consultores de Investimento, bem como certas obrigações de arquivamento, também se aplicam.
O que é um consultor de investimentos?
Geralmente, podemos esperar que as ações ou participações numa entidade que opera num programa EB-5 sejam títulos. Portanto, as pessoas que prestam aconselhamento relativamente a estes títulos podem esperar ser tratadas como consultores de investimento. Tal como acontece com todas as leis de valores mobiliários dos EUA, a Lei de Consultores regula atividades que envolvem “valores mobiliários” – um termo que é definido e interpretado de forma muito ampla pela Comissão de Valores Mobiliários dos EUA (“SEC”) e inclui ações de uma empresa, certas instrumentos de dívida, bem como participações em sociedades de responsabilidade limitada e sociedades em comandita de investimento privado.
Você é um consultor de investimentos?
Recentemente, a equipe da SEC apresentou ao USCIS seu parecer sobre a aplicação das leis federais de valores mobiliários dos EUA, incluindo a Lei de Consultores de Investimento (Advisers Act), ao programa EB-5, observando que a Lei de Consultores de Investimento pode ser aplicável às transações EB-5 dependendo de sua estrutura. De modo geral, existem dois tipos de situações em que a consultoria de investimento pode estar envolvida no contexto do EB-5.
De modo geral, se uma pessoa estiver recebendo remuneração especial por fornecer consultoria de investimento, a pessoa provavelmente é um consultor de investimentos e deve registrar-se na SEC (ou na autoridade estadual de valores mobiliários aplicável), a menos que uma isenção esteja disponível.
Primeiramente, um potencial investidor pode contratar um consultor para localizar e selecionar uma oportunidade de investimento EB-5 adequada . A Lei de Consultores de Investimento (Advisers Act) prevê algumas exceções limitadas à definição de consultor de investimento nesse contexto. Por exemplo, existe uma exceção para corretores que prestam consultoria de investimento incidental à sua atividade de corretagem, desde que não recebam remuneração específica por essa consultoria incidental. Se uma pessoa for remunerada por encontrar oportunidades EB-5 para investidores e não for um corretor de valores mobiliários, essa isenção não se aplicará. Há também uma exceção semelhante para advogados, contadores e professores — desde que a consultoria de investimento prestada seja incidental à sua profissão.
Se um patrocinador do fundo discutir as vantagens e desvantagens de investir no fundo para um determinado investidor à luz dos seus objectivos de investimento individuais, e for compensado pelos seus serviços, o patrocinador do fundo poderá ser considerado como estando a actuar como consultor de investimento desse investidor.
O segundo tipo de situação que pode envolver consultoria de investimento no contexto EB-5 é quando os investidores EB-5 investem através de um veículo de investimento conjunto – comumente referido como fundo – que então faz e mantém investimentos na empresa subjacente do projeto EB-5. . Pode-se considerar que o operador do fundo — normalmente um gestor de uma sociedade de responsabilidade limitada ou um sócio geral de uma sociedade em comandita — presta consultoria de investimento ao fundo em relação aos seus investimentos na empresa do projeto subjacente. Observe que, embora o fundo seja tecnicamente o cliente consultivo de acordo com a Lei de Consultores, as disposições antifraude da Lei de Consultores se estendem aos investidores do fundo. Além disso, se um patrocinador do fundo discutir as vantagens e desvantagens de investir no fundo para um determinado investidor à luz dos seus objectivos de investimento individuais, o patrocinador do fundo poderá ser considerado como estando a actuar como consultor de investimento desse investidor. É claro que, mesmo quando é prestada consultoria de investimento, deve haver compensação para que uma pessoa se enquadre na definição de consultor de investimentos. A remuneração é amplamente definida e interpretada como incluindo qualquer benefício econômico direto ou indireto, seja na forma de uma taxa de consultoria ou alguma outra taxa relativa ao total de serviços prestados, uma comissão, algum benefício comercial de valor para o consultor, ou alguma combinação destes. . Mesmo que o pagamento cubra apenas o custo dos serviços prestados, o elemento de compensação pode ser satisfeito.
Registrando-se como consultor de investimentos
Se uma pessoa for considerada um consultor de investimentos, o registro será obrigatório junto à SEC (Securities and Exchange Commission ) ou ao órgão regulador do estado de residência da pessoa, a menos que haja uma isenção de registro. A jurisdição sobre a regulamentação de consultores é geralmente dividida entre a SEC e os estados, com base em diversos limites de ativos sob gestão. No contexto de fundos, os ativos são calculados com base nos ativos brutos do fundo, acrescidos dos compromissos de capital não integralizados. Geralmente, um consultor que não seja um fundo, com ativos inferiores a US$ 25 milhões, é regulamentado pelos órgãos reguladores estaduais. Entre US$ 25 milhões e US$ 100 milhões, a jurisdição geralmente fica a cargo do estado, caso este exija que o consultor se registre e esteja sujeito a fiscalização; caso contrário, o consultor estará sujeito ao registro na SEC, a menos que esteja isento. Acima de US$ 100 milhões, a jurisdição geralmente fica a cargo da SEC, a menos que o consultor esteja isento do registro na SEC, caso em que estará sujeito ao registro estadual, a menos que esteja isento. Tanto os órgãos reguladores federais quanto os estaduais têm autoridade para regulamentar com o objetivo de combater fraudes.
Para se registrar na SEC, o consultor geralmente deve preencher eletronicamente um requerimento no Formulário ADV, que deve ser atualizado anualmente e mediante alterações materiais. Para registros na SEC, o consultor deve desenvolver, adotar e implementar um programa de conformidade da Lei dos Conselheiros após a efetivação do registro do consultor. Este programa geralmente consiste em
- Designar um diretor de conformidade com conhecimento e experiência na Lei de Conselheiros,
- Adotar políticas e procedimentos de conformidade escritos projetados para prevenir e detectar violações da Lei dos Consultores que sejam adaptados ao negócio do consultor, e
- Adotar um código de ética que defina os padrões de conduta empresarial do consultor e aborde a negociação de valores mobiliários pessoais por funcionários com acesso a informações de clientes.
O consultor também deve manter os livros e registros exigidos pela seção 204(a) e pela regra 204-2 da Lei de Consultores, sujeitos a exame periódico e especial pela SEC (que pode ser anunciado ou não). O consultor também está proibido de:
- Receber remuneração baseada no desempenho de qualquer pessoa que não seja um “cliente qualificado” (geralmente definido como um investidor (a) que tenha pelo menos US$ 1 milhão em ativos sob gestão com o consultor, (b) com patrimônio líquido ou ativos líquidos superiores a $ 2 milhões ou (c) é um “comprador qualificado” (conforme definido na Lei de Sociedades de Investimento de 1940, conforme alterada)), e
- Celebrar determinados acordos de solicitação de dinheiro com terceiros que encontrem clientes de consultoria.
isenções
Quanto às isenções de registro na SEC, geralmente a única isenção que se aplica no contexto do fundo EB-5 é a chamada isenção de “Consultor de Fundos Privados” sob a seção 203(m) da Lei de Conselheiros, que está disponível para consultores que apenas aconselham fundos privados. se o consultor tiver ativos agregados sob gestão inferiores a US$ 150 milhões. Um fundo privado é definido como um fundo que se qualifica para uma exceção de registo como “empresa de investimento” ao abrigo da secção 3(c)(1) ou 3(c)(7) da Lei das Sociedades de Investimento de 1940, conforme alterada. Se um fundo EB-5 depende da seção 3(c)(5) da Lei de Sociedades de Investimento, mas não se qualifica para a seção 3(c)(1) ou 3(c)(7), a isenção do Consultor de Fundos Privados não está disponível . Os consultores de fundos privados ainda estão sujeitos aos relatórios da SEC e a outros requisitos de conformidade.
Obviamente, este é apenas um resumo de algumas disposições importantes da Lei de Consultores de Investimento. Os consultores de investidores EB-5 e os patrocinadores de fundos EB-5 devem consultar um advogado para discutir a aplicação da Lei de Consultores de Investimento às suas estruturas de transação e negócios específicos.
