Por Robert C. Divino
Os promotores de projectos e investidores devem considerar a possibilidade de “redistribuição” do capital EB-5 investido em algo diferente do projeto inicialmente planejado e fazer planos e escolhas sobre isso. O USCIS esclareceu recentemente alguns parâmetros importantes para a redistribuição que devem gerar algumas mudanças na oferta de documentos para projetos em andamento, escolhas cuidadosas para potenciais investidores e possíveis ações judiciais contra o USCIS envolvendo redistribuição que precederam a nova orientação.
Política de Reimplantação do USCIS
Os redatores da legislação e regulamentação iniciais sobre o EB-5 e os centros regionais não previram nada além do projeto inicial que seria objeto de uma petição I-526 do investidor. À medida que o programa EB-5 passou a ser tão utilizado, especialmente por investidores nascidos na China, em 2014 tornou-se evidente que alguns investidores precisariam de esperar vários ou muitos anos pela disponibilidade de um número de visto. Porque os investidores devem “sustentar o investimento” em risco até ao final do período de residência condicional de dois anos[1] que só começa depois que o investidor recebe um número de visto e imigra, as partes interessadas da indústria previram que uma empresa planejada para criação de empregos (JCE) poderia devolver o capital EB-5 para a “nova empresa comercial” (NCE) antes da obrigação dos investidores de sustentar o investimento terminou e antes mesmo de imigrarem. Assim, as partes interessadas pressionaram o USCIS para o reconhecimento da capacidade da NCE de “reafectar” o capital para outras utilizações qualificadas e para a clarificação dos parâmetros permitidos para tal reafectação.
Em 2015, o USCIS publicou um projeto de memorando político, que finalizou com alterações numa atualização de 2017 do seu Manual de Políticas.[2] Felizmente, o USCIS reconheceu que, uma vez que o JCE originalmente planeado de um investidor tenha conseguido a criação de emprego necessária, o investidor não deixa de sustentar o investimento se o NCE receber o retorno do capital do projecto original (tal como através do reembolso do seu empréstimo) como desde que “dentro de um período de tempo comercialmente razoável” a NCE redistribua o capital do investidor EB-5 em outra atividade comercial qualificada até que o período de residência condicional do investidor seja concluído.
O Manual de Políticas originalmente não era claro quanto aos parâmetros permitidos para esta redistribuição, incluindo se ela deveria estar dentro da geografia do original ou qualquer Área de Emprego Alvo ou jurisdição de centro regional, se pode ser usado para reembolsar o interesse de outra pessoa em activos existentes, em vez de gerar novas actividades de criação de emprego, e se e quando deve estar num projecto ou estrutura financeira semelhante ao projecto original. Durante anos, as partes interessadas da indústria procuraram diligentemente que o USCIS esclarecesse as suas políticas para conformidade prática.[3] A falta de clareza deu origem a decisões difíceis de gestão de risco negociadas entre os promotores do projecto EB-5, as NCE e os investidores que afectaram milhares de milhões de dólares que voltavam para as NCE.
USCIS ESCLARECE SUA POLÍTICA DE READMISSÃO
Em 24 de julho de 2020, o USCIS emitiu orientações mais claras com algumas interpretações inesperadamente restritas, que o USCIS infelizmente afirmou que serão aplicadas retroativamente. Alterando os Capítulos 2 e 4 do Volume 6, Parte G do Manual de Políticas do USCIS relativos às adjudicações EB-5,[4] O USCIS declarou que a redistribuição deve seguir estes requisitos:
- Deve ser feito através do NCE original. Isto afecta os investidores que sofreram fraude ou desaparecimento dos gestores da NCE, porque devem de alguma forma obter o controlo da NCE para realizar a redistribuição, a fim de tentar cumprir os requisitos de sustentação do investimento e criação dos empregos necessários. Esses investidores não podem simplesmente receber a distribuição através de uma falência ou concordata e reinvestir individualmente.
- Não precisa estar em uma área de emprego específica. Isto é um enorme alívio, dado o reforço das regras para a qualificação do TEA ao abrigo do regulamento de “modernização” que entrou em vigor em Novembro de 2019. Infelizmente, no entanto, o USCIS não especificou que o TEA não é necessário se o investimento original não criar empregos suficientes. para os investidores e mais precisam de ser creditados através da reafectação, pelo que esta questão permanece obscura.
- Deve estar dentro da jurisdição do centro regional patrocinador original no momento da redistribuição. Assim, os centros regionais devem considerar a possibilidade de expandir o seu âmbito geográfico tão amplamente e o mais rapidamente possível, a fim de expandir a área geográfica na qual as suas NCE patrocinadas podem reafectar capital. De acordo com a estrutura do Manual de Políticas, o novo requisito de utilizar o patrocínio e a jurisdição geográfica do centro regional original, mesmo para a redistribuição, parece aplicar-se aos investidores apenas antes de estes serem admitidos à residência permanente condicional, e parece haver um forte argumento de que o requisito não se aplicaria aplicar-se depois que o investidor for admitido, momento em que a “mudança material” de uma mudança central regional ou mesmo a rescisão da designação não afetará mais a elegibilidade para I-829.
- Deve estar dentro de um prazo comercialmente razoável, que o USCIS agora declara ser de um ano, embora prazos mais longos possam ser considerados razoáveis na totalidade das circunstâncias.
- Deve gerar “atividade comercial” e não deve envolver compra de instrumentos financeiros no mercado secundário. A atualização eliminou um exemplo anterior de investimento qualificado em “novas emissões de títulos” para um projeto de obras públicas, mas aparentemente o USCIS ainda aprovaria tal redistribuição junto com outros “novos” usos de capital, como um REIT explicitamente para novas construções ou reformas. . Tal como acontece com os investimentos EB-5 originais, o USCIS acredita que a redistribuição não pode simplesmente substituir o interesse de outra pessoa em activos, a menos que se enquadre na política do USCIS que permite que o capital EB-5 seja utilizado para substituir o “financiamento ponte temporário”. Isto parece questionar a qualificação de algumas “soluções de redistribuição” promovidas de boa fé por alguns intervenientes respeitáveis da indústria.
- Pode envolver “qualquer atividade… consistente com o propósito da NCE de se envolver na condução contínua de negócios legais”. Isto parece ter como objetivo eliminar as noções da orientação original de que a redistribuição precisa estar dentro do escopo dos documentos originais da NCE, conforme arquivados na petição I-526 do investidor. Parece que uma questão de âmbito pode ser remediada com uma alteração dos documentos relevantes antes de ocorrer a redistribuição, o que pode exigir o acordo dos investidores, dependendo das disposições de governação da entidade.
- Não é obrigatório ser relatado nos relatórios anuais I-924A dos centros regionais, pelo menos até que o USCIS revise o formulário e as instruções, de acordo com um acompanhar perguntas e respostas do USCIS. No entanto, pode ser aconselhável que um centro regional inclua numa adenda pelo menos informações sobre a redistribuição até que todos os investidores numa NCE patrocinada tenham atingido o fim da residência condicional, para mostrar que a NCE está a garantir a conformidade dos investidores. Os investidores com petições I-526 pendentes podem arquivar evidências de redistribuição ou aguardar uma solicitação de evidência (RFE) do USCIS sobre o assunto. O USCIS poderia começar sistematicamente a preceder a adjudicação final do I-526 com um RFE exigindo a confirmação de que o capital ainda está vinculado ao projeto original ou foi devolvido ao NCE e redistribuído. Nada exige que os investidores iniciem relatórios sobre a redistribuição após a aprovação I-526 e antes da admissão como residente condicional, mas os investidores devem estar preparados para responder com provas sobre a reafetação se questionado por funcionários que julgam pedidos de vistos de imigrante ou ajuste de status.
Considerações concorrentes sobre a redistribuição do EB-5
A esmagadora maioria dos investidores EB-5 colocou o seu capital em NCE patrocinadas por centros regionais na reunião de capital de múltiplos investidores em um ou mais projectos em que os investidores são essencialmente passivos. Na ausência de uma política clara do USCIS, os gestores da NCE que preparam ofertas de títulos aos investidores tendem a reservar para si próprios um poder discricionário significativo para tomar decisões de reafectação. Algumas NCE comercializaram acordos com abordagens mais conservadoras para a imigração e/ou com mais requisitos para a contribuição dos investidores. A perspectiva de reafectação apresenta aos investidores considerações de gestão de risco concorrentes entre risco de imigração, liquidez e diversificação.
Sem opção de reimplantação: Para total segurança da imigração, alguns NCEs procuraram comprometer o NCE e o JCE a deixar a capital no JCE até o final do CPR para todos os investidores. Isto exige que a JCE se comprometa com termos de empréstimo que são imprevisíveis e cada vez mais longos, comercialmente inaceitáveis e, por vezes, impossíveis. Mesmo que tais compromissos pudessem ser arranjados e cumpridos, a NCE e os investidores podem permanecer expostos ao desenvolvimento de riscos económicos na JCE ao longo do tempo e perder boas oportunidades de resgate.
Tipos de redistribuição: Os tipos mais seguros para fins de conformidade com a imigração são aqueles semelhantes ao projeto original ou pelo menos que envolvem o uso do capital em novas atividades comerciais, não comprando os interesses dos proprietários de ativos existentes. Mas estas opções tendem a envolver liquidez limitada e maior risco económico. A compra de participações existentes em projectos já desenvolvidos ou em títulos negociados publicamente pode proporcionar uma liquidez muito maior e um risco reduzido através da diversificação, mas o USCIS deixou agora claro que isto destruirá a elegibilidade para a imigração. Tal como referido acima, parece que a reafectação poderia incluir a compra de “novas emissões de obrigações em projectos de obras públicas” ou em novas emissões de REIT para construção ou renovação, o que resultaria na liquidez de tais instrumentos no mercado secundário.
Tempo para redistribuição: O USCIS exige que a redistribuição ocorra “dentro de um período de tempo comercialmente razoável”, que agora diz ser de pelo menos um ano e pode ser mais longo na totalidade das circunstâncias. Conseguir um empréstimo para um novo projeto como o primeiro pode levar algum tempo depois que o primeiro reembolsa o NCE, e às vezes os negócios fracassam. Novas emissões de obrigações ou REIT para novos projetos nem sempre estão disponíveis imediatamente, e a quantidade de obrigações ou juros que podem ser adquiridos numa determinada nova emissão pode ser imprevisível, uma vez que os emitentes alocam interesses à sua maneira entre os licitantes concorrentes. As NCEs e os investidores precisarão esperar que o USCIS considere tais desafios no que constitui um prazo razoável para realizar o reinvestimento após a disponibilização dos fundos. As NCE devem documentar cuidadosamente os seus esforços para organizar a redistribuição e quaisquer contratempos imprevisíveis ou incontroláveis que ocorram. Mesmo que um investidor ainda esteja a um ano de atingir o final do “período de sustentação”, a NCE deve documentar os esforços contínuos para organizar opções de redistribuição a curto prazo durante esse período.
Duração da redistribuição: Talvez a abordagem mais segura para efeitos de imigração seja continuar a reafectação para todos os investidores até que o último tenha atingido o fim da residência condicional. Mas especialmente com alguns investidores que obtêm residência condicional muito mais rapidamente do que outros devido às longas esperas por parte dos nascidos na China e talvez também do Vietname e da Índia, esta abordagem é cada vez mais inviável e desagradável para potenciais investidores que não esperam uma longa espera para obter vistos. A recuperação de capital em momentos diferentes, de acordo com os seus diferentes calendários de imigração, exige a divulgação total e o acordo prévio relativamente ao aumento do risco de investimento dos investidores que sairiam mais tarde. As NCE devem evitar até mesmo a aparência do que o USCIS considera um resgate ou acordo de dívida proibido. O USCIS declara: “Um acordo que evidencie uma intenção preconcebida de sair do investimento o mais rápido possível após a remoção das condições de residência permanente pode constituir um acordo de dívida inadmissível”. O USCIS tem aprovado consistentemente acordos que prevêem o resgate de NCE do JCE de acordo com um cronograma, mas prevê a distribuição para investidores que tenham atingido o ponto exigido em seu processo de imigração nesse ponto e prevê a redistribuição para outros.
Escolhas do investidor em reinvestimento: A NCE muitas vezes optou por manter total discrição sobre reinvestir ou quais reinvestimentos escolher. Os potenciais investidores podem sentir-se ansiosos por não terem controlo e podem preocupar-se com possíveis negociações próprias por parte dos gestores da NCE, mas os gestores com discrição podem estar na melhor posição para avaliar a política jurídica e as posições empresariais no momento em que os fundos ficam disponíveis para reinvestimento no melhor interesse dos investidores. Algumas NCE previram a aprovação colectiva dos investidores para determinadas opções de reinvestimento, mas tais acordos podem colocar diferentes grupos de investidores em situações diferentes uns contra os outros numa votação. Por exemplo, aqueles que chegaram ao fim da sua residência condicional tenderiam a votar em qualquer acção que libertasse o seu capital para distribuição, enquanto aqueles que aguardam o processamento de imigração tenderiam a optar pela opção mais segura para a imigração.
As NCEs podem experimentar a oferta de escolha aos investidores individuais entre uma série de opções, no momento de um evento de capital, incluindo a compra de novas emissões de títulos municipais para um projeto de obras públicas (se disponíveis nas quantidades certas), que o USCIS explicitamente sancionado e, portanto, proporciona segurança de imigração, preservando ao mesmo tempo alguma liquidez, apesar do risco da taxa de juros; compra de algum outro tipo de instrumento de financiamento de novas atividades comerciais, como um REIT utilizado apenas para construção ou renovação; empréstimo ou capital próprio para outro projecto de criação de emprego como o projecto inicial, que parece proporcionar a maior segurança de imigração, ao mesmo tempo que expõe os investidores a outra ronda de riscos não diversificados e com pouca liquidez. Um problema em permitir tais escolhas é a dificuldade de conseguir um empréstimo para um novo projecto até que o montante de capital comprometido para tal utilização seja conhecido, o que torna mais difícil a identificação de um projecto específico para escolha do investidor, com um problema do “ovo e da galinha”. Com a política do USCIS agora esclarecida para excluir instrumentos de investimento secundário, as NCE podem ser mais ousadas ao incluir tais escolhas nos seus acordos.
Os investidores que se sentiram encurralados pelos acordos iminentes da NCE para a redistribuição do capital devolvido ameaçaram ou intentaram ações judiciais contra as NCE, algumas das quais foram resolvidas em acordos confidenciais.
A perspectiva de retorno do capital EB-5 à NCE antes do fim da residência condicional de cada investidor EB-5 dá origem a escolhas complexas para as NCE sobre o que organizar e oferecer e para os investidores que procuram um bom equilíbrio entre os riscos de imigração e de negócios. Na ausência de uma política clara e razoável do USCIS, todas as partes necessitam de bons conselhos.
Leia sobre a próxima etapa do processo EB-5: O processo I-829 para obter residência permanente incondicional
[1] Numa nota de rodapé do Manual de Políticas do USCIS, Vol. 6, Parte G, Capítulo 5, a agência confirma que “O período de sustentação são os 2 anos de status de residente permanente condicional do investidor. O USCIS analisa as evidências do investidor para garantir a sustentação do investimento por 2 anos a partir da data em que o investidor obteve residência permanente condicional. Um investidor não precisa manter seu investimento além do período de sustentação.” Disponível em https://www.uscis.gov/policy-manual/volume-6-part-g-chapter-5. O período exigido termina quando o cartão de residência permanente condicional inicial de dois anos do investidor expirar. O I-829 para remover as condições de residência permanente deve ser apresentado dentro dos 90 dias anteriores a esta data. O esclarecimento político do USCIS dissipou preocupações cautelosas anteriores de que o investimento deveria ser sustentado até a adjudicação do I-829 do investidor, o que poderia ocorrer anos depois. Muitos documentos da NCE anteriores a esse esclarecimento referiam-se à adjudicação I-829 como o ponto antes do qual o empréstimo ou capital da NCE não poderia ser devolvido ou a NCE não poderia fazer uma distribuição aos investidores.
[2] Para uma revisão abrangente das alterações do Manual de Políticas e suas implicações, consulte o artigo contemporâneo do autor em https://www.bakerdonelson.com/webfiles/Bios/USCIS-Finalizes-EB-5-Sustainment-and-RC-Termination-Changes.pdf.
[3] Veja, por exemplo, a transcrição de uma conversa de 2018 principalmente entre este autor (como parte do conselho do IIUSA) e o Diretor do USCIS, Francis Cissna, em https://www.uscis.gov/sites/default/files/files/nativedocuments/USCIS_Cissna_IIUSA_Meeting_and_Statistical_Analysis_Charts.pdf.
[4] Veja o anúncio do USCIS em https://www.uscis.gov/sites/default/files/document/policy-manual-updates/20200724-EB5FurtherDeployment.pdf, vinculando aos capítulos afetados.