por Jeff Ansley, Greg Kelminson e Karen-Lee Pollak
A Comissão de Valores Mobiliários (SEC) é encarregada pelo público de proteger os investidores, investigando e, quando necessário, aplicando a lei federal de valores mobiliários. Apesar de a maioria das pessoas associar o termo “títulos” a ações negociadas publicamente, o termo é muito mais amplo. O Código dos Estados Unidos define “título” para incluir qualquer nota, ações e contrato de investimento, além de inúmeras outras evidências de endividamento. O Supremo Tribunal em SEC v. WJ Howey Co. estabeleceu um teste para determinar se um produto, como um programa EB-5, é um título sob a lei federal. Para passar no teste, os três elementos seguintes devem ser atendidos: (1) foi feito um investimento de dinheiro; (2) num empreendimento comum; e (3) o investidor tem uma expectativa de lucros, lucros esses que se espera que surjam exclusiva ou substancialmente dos esforços do promotor ou de terceiros.
A SEC tem defendido rotineiramente que o Programa de Investidores Imigrantes, mais conhecido como programa EB-5, está sob a alçada da SEC. Como enfatizam as ações recentes, a SEC leva a sério a fraude e quaisquer reclamações de fraude ou deturpação dentro do programa e não se esquivará de ações de fiscalização do governo. À medida que a SEC continua sua busca por atividades fraudulentas relacionadas ao programa EB-5, é importante que qualquer pessoa envolvida neste programa esteja ciente de que a aplicação da SEC está aumentando e até mesmo erros descuidados no não cumprimento dos regulamentos da SEC podem ter consequências desastrosas para aqueles que podem ser vistos como vendedores de títulos. No entanto, os regulamentos e a aplicação da SEC fornecem um serviço inestimável de proteção tanto aos investidores como às empresas.
Sinais de alerta para investigadores da SEC
A investigação típica da SEC pode começar de duas maneiras. Primeiro, uma investigação pode começar a partir de uma pista gerada por um investidor no programa EB-5. Se um investidor sentir que está sendo enganado pelo diretor, promotor ou qualquer outra pessoa associada ao investimento, o investidor poderá expressar sua reclamação junto à SEC. Normalmente, neste cenário, o investidor sente que a natureza do investimento foi deturpada. Muitas vezes isto pode ocorrer devido a barreiras linguísticas entre o investidor e a pessoa que vende os títulos. As representações típicas que certamente chamarão a atenção da SEC incluem “garantias”, “promessas” ou retornos obscenamente elevados sobre investimentos. Essas representações são indicações de fraude que a SEC costuma ver em muitos casos. Para se protegerem das investigações da SEC, os desenvolvedores e as equipes de marketing devem certificar-se de que não estão oferecendo promessas aos investidores que contradigam os regulamentos EB-5 ou da SEC.
Nesse sentido, a SEC verá as omissões materiais cometidas aos investidores como um sinal de alerta de possível fraude. A este respeito, a SEC examinará de perto o Private Placement Memorandum (“PPM”) para determinar se ele estabelece de forma clara e verdadeira os objetivos, riscos e termos do investimento. O objetivo por trás de um PPM é fornecer aos compradores informações sobre a oferta e proteger o vendedor de responsabilidades, divulgando integralmente os investimentos e riscos associados a ela. A falta de divulgação de todos os riscos materiais, ou a ausência de um PPM, é um evento que pode despertar o interesse da SEC e fazer com que a agência investigue mais a fundo uma oferta. Especificamente, uma armadilha comum que uma empresa pode enfrentar é a incapacidade de divulgar abertamente as comissões pagas aos corretores como taxa de descoberta para atrair novos investidores para um programa EB-5. Muitas vezes, a comissão realmente paga é excessiva em comparação com os padrões da indústria. Em vez da comissão típica de 10 a 15 por cento, as comissões não divulgadas geralmente variam entre 30 e 40 por cento ou às vezes até mais. A SEC considera este tipo de omissão como material porque a divulgação deste facto poderia afetar se o investidor médio investiria naquele título específico.
Outra área de preocupação para a SEC é a possibilidade de que os fundos dos investidores não estejam sendo usados para a finalidade declarada e sejam usados para (1) uso pessoal; (2) reembolsar outros investidores; e/ou (3) outros usos não divulgados. É extremamente importante que os fundos sejam utilizados de forma consistente com o que é informado aos investidores. Mesmo o menor desvio na utilização dos fundos da forma descrita, por mais inocente que seja, pode ser interpretado como desvio material.
A segunda forma de iniciar uma investigação é com um exame interno ou denúncia de outra agência governamental. O USCIS é responsável por regulamentar o EB-5 e outros programas de vistos. Outra agência semelhante, o Departamento do Trabalho (DOL), administra e regula as leis trabalhistas e os salários nos empregos públicos e privados. Se o USCIS ou o DOL suspeitarem ou forem alertados sobre uma possível fraude, poderão abordar a SEC. Neste ponto, a SEC usará as informações fornecidas pelo USCIS ou pelo DOL para iniciar sua própria investigação.
Iniciando uma investigação
Em qualquer uma das abordagens, o primeiro passo que a SEC tomará será conversar com investidores dentro do programa EB-5. A SEC fará perguntas aos investidores sobre o que lhes foi dito, que documentos lhes foram fornecidos, que dinheiro lhes foi pago e outras questões específicas destinadas a ajudar a informar a SEC se existe uma fraude em curso. Se, depois de conversar com os investidores, a SEC determinar que mais investigações são necessárias, ela poderá tentar ligar para os corretores e/ou diretores do projeto EB-5 e solicitar-lhes informações também. A SEC também pode decidir usar seu poder de intimação e intimar indivíduos para fornecer documentos, incluindo, mas não se limitando a, e-mails com investidores, documentos que identificam investidores dentro do programa EB-5, documentos de constituição de empresas, documentos assinados entre a empresa e os investidores e financeiro da empresa.
Geralmente, a intimação representa a primeira vez que a empresa toma conhecimento de qualquer investigação da SEC. Neste momento, é imperativo que qualquer pessoa que receba uma intimação entre em contato com um advogado de defesa experiente da SEC. A interface com a SEC sem a assistência de um advogado pode ser muito perigosa e levar a um resultado desastroso. Advogados especializados na aplicação da SEC podem ajudar a determinar quais questões a SEC está analisando e trabalhar com a SEC para aliviar quaisquer preocupações que ela possa ter. Além disso, o advogado tem o benefício adicional de atuar como um amortecedor entre a empresa e a SEC. Sem esse buffer, quaisquer declarações feitas pela empresa à SEC podem e serão usadas contra ela.
Normalmente, depois de a SEC ter analisado os documentos produzidos em resposta à intimação, a SEC procurará trazer indivíduos para depoimentos. Durante o depoimento, os indivíduos se reunirão com advogados e examinadores da SEC e responderão perguntas sob juramento. É provável também que essas pessoas sejam questionadas sobre documentos que produziram ou outros documentos obtidos pela SEC.
É importante ressaltar que neste momento a investigação é apenas isso, uma investigação. O processo não foi aberto e a SEC ainda está em processo de determinar se deve prosseguir com esse caminho. Ter um advogado presente quando o testemunho é prestado é extremamente importante. Após a conclusão do depoimento, a SEC poderá continuar sua investigação solicitando informações de acompanhamento ou documentação adicional. Se a SEC pretender continuar, poderá optar por entrar com uma ação na Justiça Federal ou administrativamente.
Aplicação da SEC contra fraude
Um exemplo de processo da SEC envolvendo um programa EB-5 pode ser encontrado em um caso recente SEC v. Centro de Convenções de Chicago, et ai. Nº 13-cv-982 (ND III. 6 de fevereiro de 2013). Como a maioria dos intervenientes da indústria já sabe, a SEC iniciou uma investigação depois de receber uma denúncia do programa de denúncias da SEC no final de 2012. Na sua queixa, a SEC alega que as empresas e os seus mandantes enganaram os investidores com o objectivo de os aliciar a investir. Especificamente, foi prometido aos investidores o retorno das suas taxas administrativas caso os pedidos de visto EB-5 fossem negados. No entanto, na realidade, o dinheiro dos investidores foi gasto em itens pessoais antes de esses pedidos serem apresentados.
A SEC finalmente abriu uma ação e, em março de 2014, o Tribunal Distrital dos EUA emitiu uma sentença contra os réus. Em suma, os réus levantaram aproximadamente US$ 158 milhões de quase 300 investidores que buscavam uma forma de obter cidadania por meio do programa EB-5 como parte de uma oferta fraudulenta.[1]
Para um dos réus, Anshoo Sethi, os seus problemas jurídicos não terminaram aí. Em agosto de 2014, um grande júri federal apresentou acusações criminais contra ele por seu papel neste projeto fraudulento EB-5.[2] A acusação acusou Sethi de oito acusações de fraude eletrônica e duas acusações de prestação de declarações falsas. Além disso, a acusação busca a recuperação de US$ 11 milhões adicionais em taxas administrativas – US$ 41,500 por investidor – que Sethi arrecadou. Sethi supostamente disse aos investidores que seu dinheiro seria “totalmente reembolsável” se seus vistos não fossem aprovados e que seu dinheiro seria usado exclusivamente para despesas do projeto, mas em vez disso seria usado para itens pessoais de luxo. A condenação por cada acusação de fraude eletrônica acarreta pena máxima de 20 anos de prisão. Cada acusação de prestação de declarações falsas pode acarretar uma pena máxima de cinco anos de prisão.
Em outro caso recente, SEC v. Marco A. Ramirez, et al., Nº 7:13-cv-00531 (SDTX 30 de setembro de 2013) (Dkt. 1), a SEC moveu uma ação contra marido e mulher no Texas por supostamente roubarem fundos de investidores estrangeiros sob o pretexto de uma oportunidade de investimento para criar empregos e um caminho para a residência nos EUA. Os réus garantiram aos investidores um retorno de 5% sobre o investimento, além da aquisição do visto EB-5. A SEC alegou que essas declarações ocorreram e os investidores foram solicitados antes mesmo de o negócio ser designado como centro regional. Em vez de manter o dinheiro dos investidores em depósito, como os réus representaram, a SEC afirma que eles usaram esse dinheiro para itens pessoais. Em última análise, os investidores não conseguiram receber residência permanente condicional. Este caso ainda está pendente.
Conclusão
A SEC não escondeu a sua agenda para atingir o programa EB-5. Na maioria das vezes, as dicas para a SEC vêm de investidores insatisfeitos. Os investidores que sofrem dificuldades ou que não recebem pagamentos dentro do prazo recorrem frequentemente à SEC num esforço para esclarecer o que consideram ser barreiras à transparência. Outras vezes, com empresas públicas, os registros da SEC podem desencadear uma investigação sobre uma possível conduta ilegal. Portanto, é imperativo que os indivíduos suspeitos ou contatados pela SEC ou outras agências tomem medidas proativas para se protegerem de uma possível exposição. O contato da SEC geralmente ocorrerá por meio de intimações, examinadores ou advogados que buscam falar com certas testemunhas e/ou possíveis réus. Uma vez envolvida, a SEC investigará e, muitas vezes, buscará ações administrativas ou civis. Um advogado de defesa experiente pode ser inestimável para ajudar alguém a compreender e trabalhar no processo para proteger não apenas a si mesmo, mas também para proteger a viabilidade do investimento. Uma coisa é certa: a SEC pretende proteger tanto os investidores como as empresas legítimas, identificando e prevenindo fraudes no programa EB-5.
[1] Veja Liberação de litígio nº 22945. Comissão de Valores Mobiliários dos EUA, 19 de março de 2014.
[2] Ver Elkind, Peter. “Promotor do projeto EB-5 fracassado é indiciado.” Fortuna, 27 de agosto de 2014.
Jeff Ansley
Jeff Ansley chefia o colarinho branco e a prática de defesa regulatória da Bell Nunnally. Antes de ingressar na prática privada, atuou como procurador assistente dos EUA na seção de grandes fraudes e corrupção pública do Ministério Público dos EUA e advogado de execução da SEC. Jeff representa clientes corporativos e individuais em litígios e investigações de alto risco, conduz investigações internas e desenvolve programas corporativos de conformidade e ética.
Ver o perfil completoAVISO LEGAL: As opiniões expressas neste artigo são exclusivamente do autor e não representam necessariamente as opiniões da editora e de seus funcionários. ou suas afiliadas. As informações encontradas neste site pretendem ser informações gerais; não é um aconselhamento jurídico ou financeiro. Aconselhamento jurídico ou financeiro específico só pode ser prestado por um profissional licenciado e com pleno conhecimento de todos os factos e circunstâncias da sua situação particular. Você deve consultar especialistas jurídicos, de imigração e financeiros antes de participar do programa EB-5. Publicar uma pergunta neste site não cria uma relação advogado-cliente. Todas as perguntas que você postar estarão disponíveis ao público; não inclua informações confidenciais em sua pergunta.
