O atraso na disponibilidade do visto EB-5 criou vários problemas para os investidores chineses e suas famílias. Uma destas questões envolve o risco muito real de que crianças menores com poucos anos de idade, a partir dos 21 anos, cujos pais apresentem petições I-526, possam “envelhecer” enquanto aguardam a disponibilização dos vistos e, portanto, não conseguirem imigrar com os seus pais.
Em vez de permitir que os seus filhos envelheçam, muitos pais preferem, compreensivelmente, doar fundos aos seus filhos, a fim de permitir que os seus filhos – mesmo os filhos menores – apresentem as suas próprias petições I-526. Embora possa parecer aos pais que permitir que os seus filhos menores apresentem as suas próprias petições EB-5 seja uma boa solução para os problemas causados pela acumulação de vistos, existem algumas questões importantes que suscitam preocupação relativamente às petições apresentadas por investidores menores e, em Na verdade, pode ser aconselhável esperar até que as crianças atinjam a maioridade antes de apresentar o pedido, quando possível.
Este artigo pretende delinear preocupações do ponto de vista da lei de imigração relacionadas com a apresentação de uma petição de visto de imigrante I-526 por um menor. Essas preocupações incluem:
- Se o peticionário menor tem capacidade para atuar como sócio limitado ou membro de uma Sociedade de Responsabilidade Limitada (LLC), para que o menor possa ser considerado ativamente envolvido na gestão da empresa, conforme exigido para EB-5.
- Se o investimento do peticionário menor está “em risco” (conforme exigido para EB-5), uma vez que, de acordo com a legislação dos EUA em geral, os acordos de subscrição e outros contratos assinados por menores são anuláveis por opção do menor.
- Se todas as questões envolvendo a legislação de valores mobiliários foram abordadas por consultores jurídicos competentes.
Também deve ser observado que, a menos que uma petição EB-5 seja “aprovável quando apresentada”, a petição poderá ser negada. O facto de o menor poder atingir a maioridade no momento em que a petição for julgada não importa, uma vez que o juiz do USCIS analisará os factos tal como eram no momento da apresentação. Portanto, para ser aprovado, um investimento deve cumprir todos os requisitos EB-5 no momento da apresentação da petição.
Embora nenhuma orientação oficial pareça ter sido publicada sobre este tópico, foi relatado em vários fóruns que quando o Escritório do Programa de Investidores Imigrantes estava localizado no Centro de Serviços da Califórnia, a agência respondeu à questão de saber se existe uma idade mínima para o apresentação de uma petição I-526 da seguinte forma:
Embora não exista um requisito de idade mínima directamente no âmbito do INA, o investidor deve estabelecer competência no país ou estado de residência ao assinar contratos, acordos e outros documentos relativos ao investimento. Além disso, o investidor deve também comprovar que é competente para exercer a gestão da empresa.
Por outras palavras, os investidores menores devem ser capazes de demonstrar que cumprem todos os requisitos descritos nas leis e regulamentos EB-5 relevantes e estabelecer que são competentes. Isto poderia potencialmente representar problemas significativos para pequenos investidores.
A maneira mais fácil de evitar esses problemas é, obviamente, esperar até que o menor complete 18 anos antes de assinar o contrato de assinatura e apresentar a petição.
No entanto, se esta não for uma opção, foram propostas alternativas para resolver estas questões:
- Apela à aplicação da lei estrangeira à questão da capacidade do menor para assinar o contrato de subscrição.
- Elabore o contrato de assinatura de forma que os pais ou responsável legal do menor possam assinar os contratos em nome do menor.
Ambas as opções exigem que um consultor jurídico competente realize a devida diligência em todas as questões, incluindo a análise da escolha da lei e a análise de questões de legislação de valores mobiliários, a fim de maximizar a probabilidade de uma petição apresentada por um menor ser aprovada. Mesmo após a devida diligência ter sido realizada, é possível que o USCIS ainda possa negar tais petições, citando alegadas deficiências legais e preocupações políticas. No entanto, a falta de preparação cuidadosa para todas as questões certamente condenará as petições apresentadas por um peticionário antes da maioridade.
Os fundos devem estar 'em risco'
Conforme exigido em 8 CFR 204.6(j)(2), um investimento EB-5 deve estar “em risco” – não pode haver garantia de que os fundos serão devolvidos ao investidor. Dado que os contratos assinados por menores são geralmente anuláveis ao abrigo da lei dos EUA, o facto de os documentos de subscrição EB-5 terem sido assinados por um menor significa que, de acordo com a lei dos EUA, o menor pode ter a capacidade, a qualquer momento, de rescindir o contrato de subscrição. e, portanto, exigem o retorno dos recursos investidos. Assim, os fundos investidos podem não estar verdadeiramente “em risco” e é possível que o USCIS possa negar petições apresentadas por menores por este motivo.
Conforme descrito acima, existem pelo menos duas maneiras de tentar resolver esse problema. Primeiro, o peticionário menor pode argumentar que o menor é competente ao abrigo da lei de uma jurisdição estrangeira, e que a lei dessa jurisdição estrangeira deve ser aplicada ao acordo de subscrição no que diz respeito à questão da capacidade do peticionário menor. Alternativamente, os pais do peticionário menor poderão assinar o contrato de assinatura em nome do peticionário menor como seu representante legal.
De qualquer forma, deve-se ter extrema cautela tanto na elaboração dos contratos de subscrição para exigir a aplicação da lei estrangeira no que diz respeito à capacidade do menor, como na elaboração dos contratos de subscrição que preveem que os pais ou tutores do menor assinem em nome do menor. Os acordos de assinatura que exigem a aplicação de legislação estrangeira suscitam problemas potencialmente espinhosos de “escolha da lei”. Os acordos de assinatura que prevêem a assinatura dos pais de um menor levantam questões sob a legislação dos EUA e estrangeiras em relação à autoridade legal dos pais para contratar um menor. Portanto, as questões de escolha da lei, bem como as questões relativas à capacidade dos pais ou responsáveis legais de contratar em nome de um menor, precisam ser completamente compreendidas e abordadas por especialistas jurídicos qualificados antes que um investidor aprove o investimento.
Escolha da lei
Mesmo que o contrato de subscrição exija a aplicação da lei de um país estrangeiro designado, este por si só não é o único factor para determinar se essa lei é aplicável. Para determinar qual conjunto de leis deve ser aplicado a um contrato, um conjunto de fatores será considerado pelo tribunal que julga a questão. Esses factores incluem: que lei é exigida no próprio contrato; onde o contrato é assinado; a nacionalidade das partes no contrato; a localização dos ativos relevantes discutidos no contrato; e outros fatores. Por exemplo, ao determinar qual lei rege as disputas contratuais, a Califórnia segue a abordagem de Reafirmação (Segunda) de Conflito de Leis. Sob esta visão, as partes contratantes podem chegar a acordo sobre qual lei estadual regerá o contrato. Os tribunais da Califórnia manterão a escolha da lei pelas partes se: (1) o contrato tem uma relação substancial com o estado cuja lei foi escolhida, (2) existe outra base razoável para a escolha da lei pelas partes e (3) a aplicação dessa lei não contrariará nenhuma política pública forte da Califórnia.
Uma análise destes factores de escolha da lei deve ser feita tanto nos casos em que a alegação é que a capacidade do menor é regida por lei estrangeira como nos casos em que os pais do menor assinam como representantes legais em nome do menor, uma vez que o advogado do proponente dos EUA deve garantir que o contrato seja legalmente executável em quaisquer jurisdições cuja lei possa ser aplicada.
O investidor deve gerenciar ativamente a empresa dos EUA
O USCIS pode solicitar que os peticionários menores provem que são legalmente competentes para se envolverem na gestão da empresa dos EUA, conforme exigido em 8 CFR 204.6(j)(5), atuando como sócios limitados ou membros de uma sociedade de responsabilidade limitada (conforme aplicável). Se um menor não tiver capacidade legal para servir como sócio comanditário ou como membro de uma sociedade de responsabilidade limitada, um juiz do USCIS poderá descobrir que o menor não está suficientemente envolvido na gestão da sociedade em comandita, conforme exigido de um investidor EB-5.
No caso em que os pais ou tutores legais de um menor assinem acordos de subscrição em nome do menor, poderá ser essencial garantir que os pais ou outros tutores legais estejam legalmente autorizados a agir em nome do menor até que este atinja a capacidade. Alternativamente, pode ser possível argumentar efetivamente que, desde que a parceria ou acordo operacional preveja que o menor exercerá os direitos e poderes e desempenhará os deveres necessários para servir como sócio comanditário ou membro, e o menor for competente para fazê-lo , o menor deve ser capaz de atender ao requisito declarado em 8 CFR 204.6(j)(5)(iii).
No caso em que o menor assinou pessoalmente os acordos sem um dos pais ou tutor legal, é importante garantir que o menor possa provar a sua competência se for chamado a fazê-lo. Os direitos e deveres de um sócio comanditário ou membro de uma LLC podem ser relativamente simples. No entanto, o USCIS não está proibido de perguntar se um menor é capaz de cumprir estes deveres e exercer estes direitos. Novamente, se a lei estrangeira for invocada, a análise da escolha da lei deve ser empregada.
Os investidores devem registrar em seu próprio nome
Fazer com que os pais de um peticionário menor assinem documentos de assinatura em nome do peticionário menor também pode levantar preocupações de que o USCIS possa assumir a posição de que o menor não “deu entrada” em seu próprio nome, conforme exigido por 8 CFR 204.6(c).
No entanto, há uma distinção entre assinar contratos de assinatura e assinar a petição real do Formulário I-526. “Arquivado” refere-se ao arquivamento da petição e não à assinatura dos documentos de subscrição. Os advogados devem argumentar que os investidores apresentem o pedido em seu próprio nome, assinando pessoalmente o Formulário I-526, Petição de Imigrante por Empreendedor Estrangeiro. O USCIS reconhece a capacidade de menores com mais de 14 anos assinarem documentos de imigração em seu próprio nome, e não há regra expressa em contrário no que se aplica às petições EB-5.
Recomendações
Que ações os investidores podem tomar para investigar se os acordos de subscrição assinados por uma petição menor são cuidadosamente redigidos? Temos algumas sugestões:
- Pergunte quem preparou os documentos de assinatura e quais especialistas jurídicos foram consultados.
- Pergunte se a análise da escolha da lei foi feita e por quem. Foram consultados especialistas em direito contratual internacional?
- Pergunte que pesquisas foram feitas sobre os requisitos legais para que um ou mais pais do menor atuem como representantes legais do menor e assinem o contrato de assinatura em nome do menor ou, alternativamente, que pesquisas foram feitas sobre a questão de capacidade dos menores para assinar em seu próprio nome, conforme aplicável.
- Obtenha uma segunda opinião. Pergunte se você pode compartilhar os contratos de assinatura com outro advogado antes de assiná-los.
A devida diligência ativa nesta questão é a única forma de proteger os interesses dos peticionários menores. Todas as partes interessadas devem garantir que esta devida diligência foi realizada antes de fazer um investimento em nome de um peticionário menor. Com bastante trabalho e pesquisa das questões jurídicas relevantes, é possível que um menor possa apresentar uma petição I-526 passível de aprovação.
Esta questão foi discutida em um artigo anterior do eb5investors.com escrito por Ronald Klasko e disponível em https://www.eb5investors.com/magazine/article/eb5-quota-backlog
Os imigrantes EB-5 cujos vistos não são tributáveis à quota da China (ou seja, que não nasceram na República Popular da China) não enfrentam, neste momento, os problemas de atraso que se aplicam aos investidores chineses e há poucos motivos que esses investidores peçam aos seus filhos menores que apresentem as suas próprias petições EB-5.
Veja por exemplo https://www.eb5investors.com/qa/is-there-an-age-limit-for-the-eb5-visa-program; http://www.eb-5center.com/node/45
Embora não sejam competentes para emitir uma opinião sobre a aplicação e/ou interpretação das leis da China, os autores foram informados pelo consultor jurídico chinês que, nos termos do Artigo 12 do Regras Gerais do Direito Civil da República Popular da China, uma pessoa com menos de 18 anos pode participar em atividades civis (incluindo a celebração de acordos vinculativos) adequadas à sua idade e inteligência. No entanto, é também entendimento dos autores que, além da idade e da inteligência, os tribunais chineses também terão em conta o valor do contrato e se se trata de um contrato de necessidades. Assim, a lei chinesa parece desfavorecer um contrato assinado por um menor para a compra de títulos com valor superior a 500,000 dólares; este não é um contrato para necessidades e o valor elevado indica que pode ser necessária uma compreensão sofisticada do contrato.
Da mesma forma, os autores, embora não tenham competência para aconselhar sobre questões da legislação da República Popular da China, foram informados de que a confirmação legal da tutela de um menor pode ser obtida nos termos dos artigos 12, 14 e 16 das Regras Gerais do Lei Civil da República Popular da China, e pode ser útil para o ofertante verificar se tal confirmação foi obtida antes de aceitar a assinatura de um tutor legal em nome de um menor.
Os Contratos de Assinatura normalmente incluirão uma disposição que designa os tribunais estaduais nos EUA para julgar quaisquer disputas decorrentes da assinatura. Tais disposições de seleção de foro são normalmente reconhecidas sujeitas a uma análise multifatorial semelhante, embora os tribunais tendam a favorecer cláusulas contratuais de seleção de foro (veja, por exemplo Const. da Marinha Atlântica. Co., Inc. Tribunal para W. Dist. do Texas134 S. Ct. 568 (2013).
See Guia prático de Matthew Bender: Clitígio contratual na alifornia, CH. 1., Determinando a Lei Aplicável, Charles Crompton; Dana Dunwoody; Exmo. Jon S. Tigar Copyright 2015, Matthew Bender & Company, Inc.
O requisito de gestão que aparece no regulamento citado parece exceder os requisitos do estatuto subjacente que, ao abrigo da Lei de Imigração e Nacionalidade (INA) Sec. 203(b)(5) estabelece simplesmente que o investidor deve procurar entrar nos EUA com o propósito de “envolver-se” num novo empreendimento comercial.
Assim, quando o peticionário menor assina pessoalmente o acordo de subscrição sem um dos pais ou outra pessoa que atue como representante legal, o advogado pode argumentar que, a menos e até que o acordo de parceria tenha sido rescindido pelo menor, é um acordo válido e executável pelo menor, que é capaz de fazer valer seus direitos sob o contrato. Veja, por exemplo, Huffamn v., 348 SW2d 363 (Mo. Ct. App. 1961).
Robert P Gaffney
O advogado de imigração EB-5, Robert P. Gaffney, tem auxiliado clientes individuais e corporativos em questões de imigração familiar, de investimento e de emprego há quase 30 anos. O advogado Gaffney é licenciado para exercer a advocacia no estado da Califórnia desde 1980 e é certificado pela Ordem dos Advogados do Estado da Califórnia como Especialista em Direito de Imigração e Nacionalidade. Localizado em São Francisco, o escritório de advocacia Robert P. Gaffney representa rotineiramente clientes de todo o mundo.
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