por Dillon Colucci e Matthew Galati
Kate's Corner é uma coluna recorrente escrita pela membro do conselho editorial Kate Kalmykov e seus associados.
Representar investidores EB-5 às vezes é como tentar atingir um alvo em movimento. Apesar de praticamente não haver alterações regulamentares no programa EB-5 nas últimas duas décadas, o que é aprovado pode mudar de ano para ano, e de juiz para juiz do USCIS. Neste artigo, analisamos os desenvolvimentos recentes numa das áreas mais voláteis da prática do EB-5 – comprovando a fonte legal de fundos para investidores da República Popular da China.
A morte da “regra dos sete anos”
Embora não seja exclusivo do investidor chinês, o USCIS seguiu anteriormente uma tendência geral de flexibilizar os requisitos documentais sobre como um ativo liquidado para um investimento EB-5 foi adquirido se essa aquisição ocorreu sete ou mais anos antes de fazer um investimento. Nunca codificados na regulamentação, os profissionais do EB-5 vinham demarcando esses anos como uma Linha Maginot para documentar ou não completamente a origem de um ativo. No entanto, os tempos mudaram. Nos últimos meses, o USCIS contrariou a sua tendência geral e solicitou documentos que remontam a muito mais de sete anos. Num caso recente, o USCIS solicitou a um investidor que fornecesse uma carta de confirmação de emprego de meados da década de 1990.
Tornou-se agora padrão tentar documentar os fundos utilizados para comprar uma propriedade liquidada para um investimento EB-5, independentemente de quando tal compra foi feita. No entanto, se esses documentos não estiverem disponíveis, os investidores têm algumas opções. Uma opção é apresentar declaração juramentada ou declaração sob pena de perjúrio, atestando que o documento está indisponível devido ao longo período de tempo. Tais declarações devem ser tão detalhadas e verdadeiras quanto possível para reforçar a credibilidade do investidor. Outra opção é solicitar ao órgão governamental local que emita uma carta informando que nenhum registro está disponível devido ao passar do tempo. Por exemplo, se um contrato de compra de 1994 não estiver disponível na agência governamental local porque os documentos são destruídos após dez anos, por exemplo, solicite à agência governamental local que emita uma carta nesse sentido. Isto é importante, porque 8 CFR 103.2(b)(2)(i) instrui o USCIS que “[A] inexistência ou outra indisponibilidade das provas exigidas cria uma presunção de inelegibilidade”. No entanto, o mesmo regulamento também afirma que “[Se] um documento exigido,… não existir ou não puder ser obtido, o requerente ou peticionário deve demonstrá-lo e apresentar provas secundárias… pertinentes aos factos em questão”. Portanto, se um registo não puder ser obtido devido à passagem do tempo, é importante demonstrá-lo através de provas válidas e objectivas.
Apesar da crescente procura de provas, os investidores e advogados devem sentir-se à vontade para reagir contra o USCIS quando os pedidos se tornam irracionais. Uma área-chave a ser comparada é a legislação tributária dos EUA. Por exemplo, a Receita Federal informa que, na ausência de fraude ou falha no arquivamento, os registros não precisam ser mantidos indefinidamente.[1] Da mesma forma, esta orientação indica que os registros fiscais trabalhistas só precisam ser mantidos por quatro anos após o vencimento ou pagamento dos impostos, o que ocorrer depois. Apontar este padrão de agência federal comparável ao USCIS pode ilustrar como uma solicitação específica de documentos não é razoável e não está de acordo com os princípios gerais de retenção de registros comerciais.
Empréstimos imobiliários
Nenhuma discussão sobre a fonte de fundos chinesa estaria completa sem a análise das tendências recentes na análise dos empréstimos para aquisição de habitação. Devido ao boom imobiliário ocorrido no Leste da China nas últimas duas décadas, muitos investidores optaram por aproveitar os aumentos surpreendentes no valor dos seus imóveis para financiar o investimento EB-5, permitindo que mesmo aqueles investidores que não são ricos de forma independente participassem em o programa. Dado que a maioria dos casos de agentes chineses utiliza esta via, o USCIS desenvolveu alguns pontos padrão de exame em casos de home equity.
Contudo, uma tendência recente nos pedidos de provas diz respeito à combinação de garantias para financiar um investimento EB-5. Suponhamos, por exemplo, que uma taxa administrativa de centro regional e de investimento EB-5 possa exigir 3,500,000 RMB antes da conversão em dólares americanos. O imóvel de um investidor pode valer apenas 3,000,000 RMB e, portanto, ele pode precisar pedir a um amigo (muito atencioso e generoso) que hipoteque seu imóvel no mesmo valor, para que o banco emita um empréstimo suficiente. O banco pode então conceder o empréstimo ao investidor e amigo como co-mortador.
O USCIS opôs-se a esta prática alegando num RFE que “o empréstimo é insuficiente para cumprir a definição de capital para o investimento, uma vez que o peticionário não é pessoalmente e principalmente responsável pelo empréstimo”. Existem alguns problemas fundamentais com tais alegações. Vale ressaltar que, de acordo com o regulamento, capital é definido como “dinheiro, equipamento, estoque, outros bens tangíveis, equivalentes de caixa e dívidas garantidas por ativos de propriedade do empresário estrangeiro, desde que o empresário estrangeiro seja pessoalmente e principalmente responsável e que os ativos da nova empresa comercial sobre a qual a petição I-526 se baseia não são usados para garantir qualquer dívida…”[2] Na maioria dos casos EB-5, os investidores não estão investindo dívidas, mas sim investindo dinheiro em um novo empreendimento comercial. Em 1998, o Gabinete de Recursos Administrativos discutiu longamente esta questão em Questão de Hsuing, um caso devidamente mantido como negado quando um investidor contribuiu com dívida (uma nota promissória) como o capital EB-5, que parecia não ter garantia. A redacção do regulamento parece ser claramente clara: apenas uma contribuição de endividamento precisa ser garantido pelos ativos do investidor. Esta é uma boa política porque uma nota promissória sem garantia ou outro instrumento de dívida permitiria contornar os requisitos de capital do EB-5 e a utilização disto como um investimento EB-5 provavelmente levaria a fraudes no programa e a projetos fracassados. Garantir “dinheiro”, por outro lado, não faz sentido, dado que os dólares americanos têm curso legal e têm valor definido.
Mas como o USCIS está assumindo a posição de que os empréstimos com investimentos em dinheiro precisam ser garantidos da mesma forma que o endividamento, antes de apresentar a petição I-526, o investidor deve negociar os termos do empréstimo com o banco para deixar claro que ele/ela é “pessoal e principalmente responsável” pelo reembolso do empréstimo. Outra opção poderia ser celebrar um contrato entre o amigo e o investidor para prever que o usar da garantia é trocada como contrapartida pela responsabilidade de reembolsar o empréstimo, ou uma declaração de presente entre o amigo e o investidor declarando que o amigo doou os rendimentos ao investidor sem expectativa de retorno. Se o empréstimo já tiver sido concedido, uma declaração esclarecedora do banco, se disponível, esclarecendo o investidor como sendo pessoalmente responsável pelos 3.5 milhões de RMB, ou uma declaração de doação poderá ser datada após o efetivo recebimento da doação, desde que reflita as partes 'intenção no momento da doação, de modo a não entrar em conflito com as “questões aprováveis quando arquivadas”, conforme discutido em Questão de Izummi.
Prova de fundos legais além do investimento EB-5
A regulamentação aplicável prevê que os ativos adquiridos, “direta ou indiretamente, por meios ilegais (como atividades criminosas) não serão considerados capital” para o investimento EB-5.[3] Utilizando o modelo comum de empréstimo para aquisição de habitação própria, os investidores muitas vezes documentam que ganharam salários suficientes para permitir a compra do imóvel hipotecado, mas nada mais. No entanto, o USCIS tem adoptado uma abordagem cada vez mais rigorosa na documentação de que o investidor possuía fundos suficientes para comprar um activo liquidado para capital EB-5. Além de provar que ganhou o suficiente para comprar o activo, o investidor também é obrigado a provar que os seus rendimentos foram suficientes para viver, o que parece estar fora do âmbito do regulamento. No entanto, os investidores seriam prudentes em documentar a fonte legal de capital para além da compra do imóvel, incluindo mais documentos históricos de emprego. Além disso, os investidores podem evitar as críticas explicando que os fundos para viver podem ter vindo de outra fonte, como os rendimentos de um cônjuge, dos pais ou de uma herança. Estas fontes auxiliares não devem, ao abrigo de qualquer regulamento ou orientação, necessitar de ser tão minuciosamente documentadas. Talvez valha a pena lembrar ao USCIS que o custo de vida na China, especialmente há 10-20 anos, era muito mais baixo do que é hoje, utilizando dados publicamente disponíveis na Internet. E, finalmente, pode valer a pena utilizar fontes publicadas sobre as diferenças culturais entre os investidores chineses e os juízes centrados no amero para ilustrar que, como sociedade, os chineses têm geralmente uma maior propensão para poupar os seus rendimentos em comparação com os seus homólogos norte-americanos.
Documentação de empréstimo de acionistas
Muitas vezes, um investidor obtém um empréstimo de accionista para o seu investimento EB-5 sem a documentação adequada – outro ponto que o USCIS tem sublinhado nos últimos meses. Grande parte desse problema decorre do fato de o investidor ser o único acionista ou de a empresa ser uma empresa familiar de capital fechado, que pode realizar transações internas sem formalidade societária. Conseqüentemente, o investidor não pode estar acostumado a documentar transações comerciais de acordo com os padrões do USCIS.
A documentação do empréstimo aos acionistas deve fornecer, no mínimo, informações sobre (a) qual é a garantia que garante o empréstimo, (b) assinaturas do investidor e da empresa, (c) termos materiais do empréstimo, como data de vencimento, taxa de juros , valor do empréstimo e (d) direitos do investidor e da empresa em caso de inadimplência. É importante que o empréstimo seja garantido por garantias suficientes, ou o USCIS provavelmente considerará que o empréstimo não está adequadamente garantido pelos ativos do investidor e não atende à definição de capital nos termos dos regulamentos. As assinaturas do investidor e da empresa, bem como o uso de papel timbrado formal da empresa, também são importantes para demonstrar que o empréstimo é, de fato, de boa-fé. Além disso, o USCIS não acreditará que o empréstimo seja credível sem termos materiais incluídos no contrato de empréstimo, tais como a data de vencimento, a taxa de juro, o montante do empréstimo e uma delimitação dos direitos e obrigações de cada parte. Fornecer ao USCIS um documento devidamente redigido e executado ajudará a aliviar esses problemas.
Conclusão
O texto acima é um resumo das tendências recentes no rastreamento da fonte de fundos de um investidor e exemplos do que o USCIS tem sinalizado através da recente emissão de pedidos de provas. No entanto, esta lista não é abrangente e cada investidor pode ter problemas únicos. Seguir estas dicas simples pode ajudar a tornar o processo de julgamento de uma petição I-526 mais tranquilo.
See http://www.irs.gov/Businesses/Small-Businesses-&-Self-Employed/How-long-should-I-keep-records
See 8 CFR 204.6(e).
See 8 CFR 204.6(e), sob a definição de “capital”.
Dillon Colucci
Dillon R. Colucci é advogado de imigração EB-5 e associado do grupo de imigração Greenberg Traurig em seu escritório em Irvine, Califórnia. O advogado Colucci atua e lida com questões de imigração nos EUA e ajuda indivíduos, famílias, profissionais, trabalhadores qualificados, investidores e empresas a viver, trabalhar, investir e fazer negócios nos Estados Unidos. Os investidores estrangeiros que gostariam de investir em programas EB-5 e receber residência permanente legal estão sob a égide da lei de imigração do advogado Colucci.
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