Por Reid Thomas
O programa EB-5 cresceu exponencialmente desde 2008, gerando mais de 11 mil milhões de dólares em investimento direto estrangeiro e apoiando mais de 35,000 empregos anualmente.
No entanto, esse crescimento veio acompanhado de dificuldades de crescimento. Desde 2013, a Comissão de Valores Mobiliários dos EUA instaurou ações de execução, incluindo alegações de atividades fraudulentas, contra pelo menos oito ofertas de EB-5.
A nossa pesquisa destes casos encontrou dois temas comuns: primeiro, em todos os casos, a ausência de controlos de terceiros permitiu que a fraude ocorresse e, segundo, a falta de transparência para os investidores dos projectos permitiu que o uso indevido de fundos passasse despercebido. .
Na maioria dos casos, a falta de supervisão independente permitiu que os alegados fraudadores desviassem o dinheiro dos investidores para utilizações totalmente não relacionadas com a criação dos empregos necessários para se qualificar para um visto EB-5. Devido ao facto de estes emitentes alegadamente fraudulentos oferecerem pouca ou nenhuma transparência, os investidores não tinham forma de saber que algo estava errado até que fosse tarde demais.
A maioria desses investidores provavelmente perderá parte, senão a totalidade, de seus US$ 500,000 em capital de investimento. Pior ainda, muitos verão as suas petições para receber um green card permanente em perigo como resultado das transgressões dos emitentes.
Falta de supervisão: nem todos os compromissos são iguais
Em geral, a facilitação adequada das estruturas de garantia tem sido um ponto de inflexão comum para fraudes e abusos.
Em alguns casos, foi prometido aos investidores que os fundos permaneceriam sob custódia até a aprovação da I-526. Uma estrutura de garantia seguida de forma inadequada e a falta de supervisão de terceiros permitiram que os fundos fossem libertados muito mais cedo no processo, por vezes assim que os fundos eram recebidos na conta de garantia.
Em outros casos, incluindo as recentes alegações contra Jay Peak, os fundos foram mantidos em depósito até que os gatilhos de liberação declarados fossem atendidos, mas foram desviados, misturados ou utilizados indevidamente antes que pudessem ser usados conforme descrito nos documentos da oferta.
Complexidade disfarçada de fraude
Parte da complexidade do processo EB-5 reside no número de entidades envolvidas. Os fundos devem ser acompanhados ao longo de um processo plurianual à medida que avançam no ciclo de vida do EB-5. Sem capacidades especializadas de acompanhamento e elaboração de relatórios, a administração destes fundos é complexa e suscetível a erros.
Em vários casos, alegados fraudadores do EB-5 aproveitaram-se desta complexidade para mascarar a sua utilização indevida ou apropriação indevida de fundos.
No caso de Jay Peak, “os fundos frequentemente fluíam de forma circular e indireta entre várias contas e entidades” na tentativa de disfarçar as deficiências criadas pela suposta fraude. Até mesmo o controlador de Jay Peak teve dificuldades para obter documentos de contas e outras informações financeiras.
Se os projectos Jay Peak tivessem sido mais transparentes com os seus investidores e a sua comunidade, as deficiências financeiras e o consequente suposto uso indevido de fundos teriam sido aparentes anos antes. A alegada mistura de fundos e muitas violações de acordos de parceria limitada que levaram à violação dos requisitos de imigração do programa EB-5 teriam sido facilmente detectadas.
Além disso, se um terceiro tivesse rastreado o fluxo de fundos no caso Jay Peak, os diretores do projeto não teriam sido capazes de esconder o uso indevido de fundos através da “intrincada rede de transferências” que os investigadores da SEC alegam ter criado.
Conflitos de interesse exigem mais controles
Finalmente, os conflitos de interesses têm sido um factor comum em quase todas as alegações isoladas de fraude em projectos EB-5.
A maioria das metas de aumento dos projetos EB-5 fica entre US$ 5 e 15 milhões – uma soma substancial de dinheiro. Sem as salvaguardas adequadas, a tentação de um emitente sem escrúpulos utilizar indevidamente os fundos dos investidores pode ser elevada.
Os conflitos de interesses apenas agravam este risco. Nas situações em que o emitente ou a nova empresa comercial é controlado pelas mesmas partes ou por partes relacionadas que a entidade criadora de emprego, o dever fiduciário que o emitente tem para com os seus investidores pode ser comprometido pelo seu papel como promotor do projecto. Muitos acreditam que tais conflitos de interesses só são uma preocupação se as partes relacionadas controlarem o centro regional e o emissor; no entanto, como demonstraram recentes alegações contra projectos envolvidos com Jay Peak em Vermont, os conflitos de interesses podem causar estragos mesmo quando o centro regional é independente.
As transações com partes relacionadas e os conflitos de interesse que lhes são inerentes não são incomuns no EB-5, mas nem todos os projetos estão expostos aos mesmos níveis de risco como resultado. Os projetos com potenciais conflitos de interesses podem proteger contra fraudes e abusos através da implementação de supervisão e contabilidade de terceiros e proporcionando a máxima transparência aos investidores e reguladores.
Como resultado, os investidores e reguladores podem ter mais confiança de que os fundos serão devidamente monitorizados e protegidos contra utilização indevida.
A supervisão de terceiros impede a fraude
Em todos estes casos, a supervisão e a contabilidade de terceiros provavelmente teriam dissuadido ou detectado fraudes. As melhores práticas do EB-5 determinam que os projetos devem trabalhar com um administrador terceirizado para garantir a supervisão objetiva dos fundos do EB-5 e que os compromissos da oferta sejam sempre cumpridos.
A administração de terceiros é uma prática recomendada no EB-5, mas é particularmente importante quando mais de uma entidade do projeto é controlada pela mesma parte. Nos casos em que o emissor do EB-5 e a empresa geradora de empregos são controlados pelas mesmas pessoas, os conflitos de interesses podem prejudicar o dever fiduciário devido aos investidores do projeto.
Ao trabalhar com um administrador externo experiente, os emitentes podem proporcionar transparência e estabelecer salvaguardas contra muitos dos fatores de risco EB-5 mais comuns, assegurando tanto aos investidores como aos reguladores que os fundos são geridos de forma segura e em conformidade com os requisitos de imigração.
Estados Unidos, Congresso, Senado, Comitê do Judiciário, As falhas e o futuro do programa EB-5: pode ser corrigido? 2 de fevereiro de 2016. 114º Congresso. Washington: USCIS 2016 (Depoimento escrito de Nicholas Colucci, Chefe do Programa de Investidores Imigrantes, USCIS). https://www.uscis.gov/tools/resources-congress/testimonies-and-speeches/hearing-eb-5-program-senate-committee-judiciary-february-2-2016-uscis-immigrant-investor-program-chief-nicholas-colucci
Comissão de Valores Mobiliários v. Ariel Quiros, Jay Peak, Inc., et al., No. 16-21301 (SD Fla. 4/12/16) (doravante SEC v. Jay Peak, et al).
Equipe EB5Investors.com
AVISO LEGAL: As opiniões expressas neste artigo são exclusivamente do autor e não representam necessariamente as opiniões da editora e de seus funcionários. ou suas afiliadas. As informações encontradas neste site pretendem ser informações gerais; não é um aconselhamento jurídico ou financeiro. Aconselhamento jurídico ou financeiro específico só pode ser prestado por um profissional licenciado e com pleno conhecimento de todos os factos e circunstâncias da sua situação particular. Você deve consultar especialistas jurídicos, de imigração e financeiros antes de participar do programa EB-5. Publicar uma pergunta neste site não cria uma relação advogado-cliente. Todas as perguntas que você postar estarão disponíveis ao público; não inclua informações confidenciais em sua pergunta.
