por Brandon Meyer e Elizabeth Peng
O artigo a seguir é resultado de uma apresentação de 8 de março de 2014 antes da Conferência EB-5 de Las Vegas intitulada “Representando as Partes no Processo EB-5”. Moderado por Jeff Campion, os coautores Brandon Meyer e Elizabeth Peng, juntamente com o palestrante Carlos Colombo, forneceram uma visão geral rápida e instigante das questões enfrentadas pelos advogados de imigração que optam por representar os Centros Regionais EB-5 (ou projetos de terceiros desenvolvedores “alugando” um centro regional) e investidores EB-5 no mesmo centro regional (ou projeto).
Este artigo fornece um contexto mais amplo em relação aos riscos para os profissionais de imigração ao representarem tanto um centro regional (e seus desenvolvedores de projetos) quanto os investidores EB-5 individuais do centro regional. Embora as regras de conduta profissional permitam a representação dupla, destacaremos a razão pela qual estes riscos, a menos que sejam significativamente mitigados, geralmente superam os benefícios da representação dupla.
O desejo de dupla representação
As regras de conduta profissional existentes não proíbem a dupla representação de um emitente de valores mobiliários e do seu investidor na mesma transação.[1]No entanto, é precisamente porque as regras o permitem que os profissionais da imigração devem agir com muito cuidado. Fazer referência à prática dos conselheiros de valores mobiliários provavelmente fornecerá informações valiosas sobre os perigos da abordagem de representação dupla.
O profissional EB-5 que representa investidores e centros regionais (ou promotores de projetos) enfrenta esta questão diariamente. Se você representa um centro regional, é provável que já tenha um bom relacionamento de trabalho com seus diretores. Portanto, o centro ou projeto regional pode preferir fortemente que você também processe as petições I-526 dos seus investidores como forma de manter o controle. O desejo de agradar um cliente existente e manter um relacionamento profissional é a marca registrada de um bom profissional. Assim, recusar o trabalho I-526 poderia potencialmente afectar a sua relação global com o centro regional ou promotores do projecto e colocar a sua relação jurídica existente em risco de substituição por outro profissional disposto a comprometer-se com a representação dupla.
Além de manter relacionamentos profissionais com clientes existentes, a atração da representação dupla pode resultar em um fluxo de renda estável e lucrativo. Isso por si só pode ser um fator esmagador que influencia um profissional de imigração que busca expandir sua prática. Além disso, quando se trata de representar ambos os lados do investimento EB-5, os profissionais estão muitas vezes conscientes do truísmo de que “se não o fizer, alguém o fará”.
No entanto, o risco para o praticante do EB-5 é que uma abordagem doutrinária ao MR 1.7[2] pode realmente resultar na perda do centro regional e do trabalho do I-5 pelo praticante EB-526. Interesses conflitantes e concorrentes entre os objetivos de um centro regional e os objetivos individuais do investidor EB-5 são frequentemente onipresentes. O profissional de imigração deve discernir esses conflitos antecipadamente, a fim de determinar se a representação dupla faz mais sentido e se a mitigação é viável. Na maioria dos casos, a dupla representação não vale o risco
Realização de due diligence em clientes
Discernir esses interesses conflitantes exige que o profissional de imigração conduza a devida diligência em ambas as partes. O processo para avaliar o cliente do centro regional e o cliente investidor individual difere muito porque os objetivos e expectativas de cada parte são diferentes.
Os centros regionais e os promotores de projectos têm um objectivo principal: assegurar os fundos necessários para financiar os seus projectos. O seu objectivo secundário é garantir que o financiamento seja estável para que os desenvolvimentos sejam concluídos. Talvez o seu último objectivo seja reembolsar os investidores assim que o projecto for concluído e gerar receitas. O perigo de não estabelecer expectativas claras com os clientes do centro regional é que o profissional de imigração pode acabar tendo que recrutar, indireta ou involuntariamente, investidores EB-5 em nome do centro regional.
Por outro lado, os investidores EB-5 têm um objetivo principal diferente: garantir um green card permanente. Este objectivo é normalmente tão firme e avassalador que pode turvar a capacidade de um investidor EB-5 de avaliar a solidez de um projecto de centro regional, não obstante o seu objectivo secundário de, em última análise, recuperar o seu investimento em algum momento no futuro. A maioria dos investidores EB-5 também traz consigo expectativas válidas, mas por vezes equivocadas, de que o profissional de imigração ajudará na condução da devida diligência dos planos de negócios e projeções do centro regional. Os profissionais que não abordaram claramente essas expectativas com antecedência inevitavelmente terão que lidar com esses conflitos quando eles surgirem durante a representação real.
Com estes objetivos e expectativas em mente, abordaremos como eles afetam o profissional de imigração na prática real.
Assessoria em questões de imigração
Tanto os clientes de centros regionais como os investidores individuais normalmente esperam que os profissionais de imigração aconselhem sobre questões de imigração, bem como sobre questões não relacionadas à imigração.
Aconselhar sobre questões de imigração pode ser difícil. As políticas do USCIS são muitas vezes pouco claras e mudam frequentemente e normalmente só são reveladas através da reunião de um pedido de provas (RFE) ou de um aviso de intenção de negar (NOID) distribuído entre a comunidade EB-5. Junte isso aos tempos médios de processamento – oficialmente cotados em 13 meses para petições I-526 e 10 meses para petições I-924 – e pode ser difícil para o profissional EB-5 saber realmente quais aspectos do projeto do centro regional ou do EB -5 o histórico do investidor contribuiu para o sucesso da adjudicação. O praticante do EB-5 só pode confiar no conhecimento previamente adquirido das regras e regulamentos do EB-5, na experiência real recente na área e na troca de informações entre seus colegas. Todo o resto é mera suposição.
Para se manterem competitivos, os prestadores de serviços EB-5 e os desenvolvedores de projetos procuram maneiras novas e criativas de se diferenciarem de um campo cada vez maior de concorrentes em resposta aos lentos tempos de processamento do EB-5 e ao jogo de fachada do USCIS, que muda constantemente as regras de noivado. Ao representarem seus centros regionais e clientes desenvolvedores de projetos, os autores estão vendo cada vez mais uma expansão das ofertas de serviços pelos centros regionais como resultado. Estas ofertas adicionais surgem frequentemente a pedido de outros profissionais, porque os concorrentes as empregam para angariar montantes incalculáveis de financiamento na China, ou simplesmente porque parece que todos os outros o estão a fazer.
O problema com a lógica de seguir o rebanho é que ela combina lucratividade e confiabilidade. Só porque um projeto está sendo vendido não significa que ele será aprovado pelo USCIS na hora da adjudicação. Falando francamente, qualquer coisa feita hoje não terá sucesso nem falhará durante pelo menos um ano, com base nos tempos de processamento do USCIS.
Além disso, o interesse concorrente entre o centro regional e o investidor EB-5 neste cenário é que o que o centro regional promete ao investidor EB-5 durante as negociações iniciais pode não ser necessariamente o que está refletido no contrato real assinado entre ambas as partes durante a fase de subscrição. . Como último elo desta cadeia, o profissional de imigração terá de explicar ao investidor EB-5 por que certas promessas não foram cumpridas. Num exemplo mais extremo, um centro regional pode simplesmente esperar que o profissional de imigração acalme o investidor EB-5 com quaisquer tácticas necessárias.
Os profissionais devem resistir à tentação de serem arrebatados pelo rebanho daquilo que o mercado está a fazer e, em vez disso, concentrar-se em adoptar uma abordagem conservadora baseada na lógica baseada na sua experiência do que foi testado e comprovado. Qualquer que seja a abordagem moderna e criativa que esteja sendo vendida hoje, poderá formar a base de uma tempestade de NOIDs do USCIS em algum momento de 2015.
Embora possa ser difícil para os clientes dos centros regionais aceitarem a impossibilidade de prever os resultados reais do futuro, a realidade é que a comunidade profissional permanecerá em grande parte paralisada na realização da devida diligência de imigração, a menos e até que o USCIS adote um regime de estabilidade política e regulatória, e volta a processar questões EB-5 de forma rápida e consistente.
Aconselhamento sobre questões não relacionadas à imigração
Aconselhar clientes sobre questões não relacionadas à imigração no contexto da representação EB-5 é a área mais problemática para o profissional EB-5. Ao contrário dos investidores EB-5, a maioria dos centros regionais terá uma equipe para preparar e conduzir as pesquisas e estudos necessários para propor um projeto de desenvolvimento. O investidor individual EB-5, por outro lado, provavelmente recorrerá ao profissional de imigração para obter orientação sobre todos os aspectos relacionados com valores mobiliários, impostos e finanças.
O desafio para muitos investidores EB-5 é que eles não estão familiarizados nem mesmo com os princípios básicos da realização de due diligence sobre a solidez do plano de negócios de um centro regional. Na ausência de licenciamento e formação em valores mobiliários, impostos e finanças, o profissional de imigração encontrará-se numa situação precária ao aconselhar um investidor EB-5 sobre se um determinado projecto de centro regional acabará por produzir os 10 empregos necessários e será capaz de gerar receitas suficientes para retornar seu investimento de capital inicial. O conflito de interesses neste cenário é óbvio. O profissional de imigração, que também representa o centro regional, pode aconselhar competentemente o investidor EB-5 sobre os riscos de investir naquele centro regional específico?
Além disso, a menos que o profissional possua as licenças de valores mobiliários adequadas, fornecer a chamada consultoria de investimento sobre os detalhes de um projeto EB-5 não é apenas um desafio, mas também representa muitos riscos de responsabilidade profissional, uma vez que o profissional EB-5 pode não possuir o conhecimento completo de negócios corporativos e lei de valores mobiliários ou leis financeiras e fiscais modernas.
Mitigar este risco exige que o profissional se alie a profissionais qualificados para apoiar a sua prática EB-5. O praticante experiente do EB-5 pode considerar a contratação de um “especialista em negócios e impostos” interno com a finalidade de examinar os aspectos comerciais de um negócio EB-5, por exemplo. No entanto, qualquer especialista interno que preste aconselhamento fiscal ou de investimento a investidores EB-5 sem o licenciamento adequado deve limitar o seu aconselhamento às perguntas que o investidor EB-5 deve fazer aos promotores do projecto para esclarecer os termos e condições do seu negócio. Isto proporcionaria um serviço de valor acrescentado para ajudar os investidores EB-5 a realizar de forma independente a devida diligência não imigratória num projecto de centro regional.
Múltiplas partes no processo EB-5: os clientes podem renunciar ao conflito?
Os projetos EB-5 frequentemente incluem muitas partes: investidor, nova empresa comercial (e ocasionalmente diretores externos), centro regional (e seus diretores), desenvolvedor do projeto (e seus diretores), investidores não-EB-5, agentes de garantia, bancos, agentes de migração agentes, e assim por diante. Todos se beneficiariam de orientação jurídica, mas há limites sobre quantos deles podem ser adequadamente representados simultaneamente pelo mesmo advogado. De muitas maneiras, os objectivos de todas as partes estão alinhados, na medida em que todos beneficiam se o projecto avançar de forma suave e bem sucedida. Além disso, porém, alguns interesses estão em conflito direto.
Os profissionais devem analisar cuidadosamente se o potencial conflito de interesses é realmente dispensável, porque alguns não o são. É claro que qualquer renúncia deverá ser explicitamente explicitada e acordada por escrito por ambas as partes. Mesmo que o conflito potencial possa ser dispensado, os profissionais da imigração devem pesar cuidadosamente os riscos em relação aos benefícios. Em muitos casos, um profissional pode acabar em melhor situação encaminhando uma das partes para outro advogado competente, que poderá no futuro encaminhar um trabalho semelhante.
Mitigando o máximo possível
Muita coisa pode dar errado – e as coisas podem acontecer rapidamente. O problema mais comum na representação tanto do centro regional/entidade do projecto como dos investidores é quando surge informação adversa que o centro regional/entidade do projecto não quer que seja divulgada aos investidores existentes ou futuros.
Infelizmente, neste papel de dupla representação, o advogado deve escolher entre violar o dever de confidencialidade para com o cliente do centro regional/entidade do projecto ou violar o dever de divulgação completa ao investidor. Em tais conflitos, o advogado de imigração pode não ter outra escolha senão retirar-se da representação de ambas as partes. Na pior das hipóteses, o advogado de imigração pode acabar sendo a parte involuntária de uma investigação da SEC ou do FBI.
A hora de parar essa cascata de problemas é antes de você aceitar a representação. Imagine as consequências que poderiam resultar de uma representação conjunta que corresse mal. Se isso criar vulnerabilidades além do que normalmente ocorreria em uma petição negada, considere evitar totalmente a combinação. Embora você possa perder lucro potencial neste momento, poderá economizar muito mais no longo prazo.
[1] De acordo com as Regras Modelo de Conduta Profissional (MR) 1.7 da ABA, há exceções à proibição contra representação dupla quando: o profissional tem “crença razoável” na representação competente e diligente para todas as partes; não proibido por lei; representar partes adversas em litígios; cada cliente dá “consentimento informado” por escrito.
[2]Regra Modelo 1.7 da ABA: Conflito de Interesses
Equipe EB5Investors.com
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