Por Robert C. Divino
Embora o retorno do investimento e algum lucro sejam importantes, o principal foco da maioria dos investidores EB-5 é obter e manter um green card. Este artigo aborda alguns – mas dificilmente todos – itens importantes de devida diligência que os investidores EB-5 devem realizar ao avaliar um investimento EB-5.
Os emitentes de oportunidades de investimento geralmente fornecem um memorando que descreve genericamente a nova empresa comercial (NCE) e os planos de negócios da empresa criadora de empregos (JCE), com foco nas formas pelas quais o investidor pode perder o investimento e o benefício de imigração. Estas “divulgações de risco” podem parecer assustadoras, e deveriam. O investidor deve tentar entendê-los e fazer perguntas se necessário. Mas os riscos da imigração são complicados e bastante difíceis de explicar. Aqui estão algumas coisas para procurar:
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Resgate e Garantias: A lei dos EUA exige que os investimentos EB-5 sejam investimentos de capital “em risco” e um empréstimo à NCE. São proibidos acordos para recomprar a participação do investidor em um horário programado por valor ou qualquer retorno garantido ao investidor. Até agora, os Serviços de Cidadania e Imigração dos EUA (USCIS) têm tolerado acordos segundo os quais a NCE recebe pagamentos programados (tais como o reembolso de um empréstimo) que são distribuídos aos investidores da NCE, e tem tolerado algumas garantias de terceiros das obrigações da JCE para com o NCE. Estas são distinções complicadas e necessitam de uma revisão cuidadosa.
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Dissipação de Capital: Todo o capital EB-5 mínimo (normalmente US$ 500,000) deve ser entregue e usado pelo JCE em despesas de criação de empregos e não pode ser usado para taxas de agentes ou corretores, taxas de garantia, taxas de centros regionais, originação de empréstimos taxas, ou taxas de administração da NCE, todas as quais precisam ser pagas a partir de taxas administrativas separadas, receitas operacionais da JCE ou alguma outra fonte. Algumas despesas, como os custos de aquisição de terrenos, não são inerentemente geradoras de emprego e, portanto, não podem ser utilizadas pelos economistas para projectar a criação indirecta de emprego, mas podem ser pagas com fundos EB-5 porque são uma parte necessária do negócio criador de emprego. Na fase I-526, o USCIS analisa a subscrição e os documentos do projeto para confirmar que o plano é gastar o capital em atividades de criação de empregos e não em taxas proibidas, etc. Na fase I-829, o USCIS analisa como o capital foi realmente gasto. O USCIS negará em qualquer fase se o plano ou ação refletir dissipação inadequada.
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Alocação de trabalho: O USCIS permite que os investidores acordem entre si no documento organizador da NCE quem será creditado com os primeiros empregos criados e quem perderá se não forem criados empregos suficientes. Em geral, parece mais ordenado alocar empregos pela ordem em que os investidores imigram para os EUA, o que corresponde aproximadamente ao momento em que apresentarão as suas petições I-829 mostrando que foram criados empregos. Isto permite que os investidores que imigraram mais recentemente reivindiquem eficazmente o crédito pelos empregos criados mais recentemente e recompensa a diligência na prossecução dos processos. No entanto, existem outras opções e os investidores devem questionar como funcionarão. Os investidores devem determinar onde estarão na hierarquia de alocação de empregos, uma vez que quanto mais baixos estiverem na classificação, maior será o risco de lhes ser negado o I-829 se não forem criados empregos suficientes.
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Localização em RC e TEA: A maioria dos projectos está localizada em áreas de centro regional e designações de áreas de emprego específicas para permitir crédito para a criação indirecta de emprego (RC) e investimentos tão baixos como 500,000 dólares (TEA), embora nenhum dos dois seja obrigatório. Para tirar vantagem disso, o USCIS exige que no momento do investimento do investidor específico (considerado o momento do depósito I-526 se o depósito for usado) o NCE esteja “fazendo negócios principalmente” no centro regional patrocinador e em um ou mais mais TEAs. O foco não está na sede corporativa do NCE, mas sim na localização da maioria dos empregos envolvidos. Um centro regional aprovado agora pode patrocinar projetos em qualquer indústria e pode patrocinar projetos com impacto económico dentro ou adjacente à área aprovada[1]. O aviso de aprovação do centro regional deve ser revisto. Os TEAs devem ser demonstrados por (1) evidências de que o projeto não está em uma “área estatística metropolitana” e nem em uma cidade de 20,000 habitantes ou mais, (2) demonstrado por dados de que todo o MSA ou condado tem 150% da população nacional taxa média de desemprego, ou (3) demonstrada por uma designação estatal, com base numa metodologia adequada e em dados disponíveis mais recentemente, que a área “política ou geográfica” escolhida pelo estado tem um desemprego tão elevado numa média ponderada. As designações estaduais de TEA não são necessariamente válidas por um ano a partir da emissão se dados mais recentes forem divulgados, portanto, verifique as datas e ligue para o estado.
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Plano de negócios detalhado: O USCIS exige um plano de negócios confiável para o JCE com detalhes significativos sobre os produtos ou serviços, análise de mercado (de preferência por terceiros) avaliando os preços dos concorrentes, autorizações e licenças necessárias, fontes de fornecimento, estratégia de marketing, experiência do pessoal, requisitos de pessoal, cronograma de contratação, descrições de cargos, projeções de desempenho financeiro e outros financiamentos necessários. Evidências de apoio precisam mostrar que é mais provável que os empregos sejam criados no momento em que o I-829 precisará ser apresentado, o que o USCIS considera agora 2.5 anos após a aprovação do I-526 pelo investidor. Embora muitas ofertas de títulos não forneçam tantos detalhes, a maioria dos investidores EB-5 deseja ver esses detalhes antes de investir para ganhar a confiança de que poderão obter o benefício de imigração.
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Criação de emprego: Os investidores devem ficar satisfeitos (em consulta com consultores empresariais) de que a JCE pode cumprir as metas de despesas, criação direta de empregos e/ou receitas que são usadas como base para qualquer previsão metódica de qualquer economista sobre a criação indireta de empregos. As metas do plano de negócios e os contributos da análise económica devem corresponder exactamente. Os empregos directos derivados apenas do modelo económico devem ser revistos cuidadosamente. O USCIS examina minuciosamente as reivindicações de criação de empregos nos inquilinos dos JCEs ou decorrentes dos gastos dos visitantes do negócio (hotel) do JCE. O mesmo deveria acontecer com os investidores.
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Garantia: Nenhum depósito é exigido pelo USCIS. Alguns investidores preferem o depósito para garantir a aprovação da imigração antes da liberação dos fundos para o projeto. O USCIS tolera isso, mas no seu último memorando político apenas se a condição para a libertação do depósito for a aprovação do I-526 desse investidor ou outro processo de imigração até à residência condicional. Na prática, o USCIS tolerou outras condições de liberação, como o investimento total mínimo para o projeto (normalmente uma disposição responsável) e a aprovação de petições I-526 de múltiplos investidores, e não está claro como o USCIS continuará a lidar com elas. Certos acordos de “retenção” sobreviveram ao escrutínio ultimamente.
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Mudança material: As empresas mudam, com certeza, mas qualquer impacto na criação de emprego poderá ter um efeito negativo sobre os investidores EB-5, que devem avaliar a probabilidade de mudanças significativas durante o processo. Mudanças materiais antes que o investidor seja admitido como residente condicional podem exigir o retorno ao início do processo I-526.
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Elegibilidade I-829: Dois anos após a admissão do EB-5 nos EUA, os investidores devem demonstrar que “mantiveram o seu investimento” e a criação de emprego até ao final desse período de residência condicional. O USCIS não foi claro sobre o impacto de um evento de liquidez na JCE que resulte no retorno de fundos para a NCE, distribuídos ou não aos investidores EB-5. Os planos para a reafectação desses fundos a outras empresas criadoras de emprego poderão ajudar, mas subsistem questões políticas. Os investidores devem estudar os documentos para ver quando podem ocorrer eventos de liquidez e considerar as implicações.
O espaço não permite uma discussão completa sobre a devida diligência de um investidor EB-5 em questões de imigração, mas esperamos que isto forneça um começo útil. Todo o exercício seria mais fácil com regras mais claras do USCIS.
[1] O memorando de 30 de maio de 2013 que anunciou pela primeira vez a regra flexibilizada que permite o patrocínio fora da área aprovada não mencionou qualquer exigência de que o projeto fora da área aprovada fosse adjacente à área aprovada. Essa limitação é o produto da regra geral do USCIS ao definir a geografia do RC de que a área seja coberta por impacto sobreposto ou contíguo de projetos de RC, reais ou hipotéticos, e o USCIS mencionou a exigência de efeito adjacente em 26 de fevereiro e 10 de setembro de 2014 reuniões de partes interessadas, incluindo o resumo de perguntas e respostas do USCIS recentemente publicado da reunião de 26 de fevereiro (Pergunta 14).
Roberto C Divino
Robert C. Divine é presidente do Grupo de Imigração Global da Baker, Donelson, Bearman, Caldwell, & Berkowitz, PC, um escritório de advocacia com mais de 650 advogados em 20 cidades. Divine atuou como conselheiro-chefe e diretor interino do USCIS, é autor de um tratado prático de 1,800 páginas sobre a lei de imigração dos EUA e atuou por cinco anos como vice-presidente da IIUSA, uma associação para centros regionais EB-5.
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