Por Natalia Polukhtin
Acolhida pela comunidade EB-5, a decisão em Zhang v. USCIS e outros.[1] fornece orientação muito necessária sobre o uso dos recursos do empréstimo como fonte de Capital de investimento EB-5. No entanto, o Zhang decisão pode ser interpretada como não sendo sobre empréstimos em si, mas também como proporcionando oportunidades para mostrar a fonte de renda para investidores que possuem dinheiro legítimo, mas não possuem documentação compatível com o USCIS para esses fundos. O principal exemplo daqueles fundos legítimos que não podem ser documentados de forma abrangente devido ao anonimato percebido no processo de acumulação é criptomoedas.
Há mais de uma década, o Bitcoin deu início à tendência de entrada de criptomoedas em carteiras de investimento tradicionais. À medida que mais investidores em todo o mundo acumulam a sua riqueza em criptomoedas, os fundos originados da utilização de tecnologias blockchain estão a tornar-se uma parte mais proeminente do mercado. Processo EB-5. Vamos identificar oportunidades para desenvolver um argumento a favor da legitimidade dos fundos originados em criptomoedas à luz da recente Zhang decisão.
O QUE É ZHANG SOBRE?
Os demandantes em Zhang alegou que a interpretação do USCIS de seu próprio regulamento era “arbitrária e caprichosa”, em violação da Lei de Procedimento Administrativo (APA), 5 USC § 706, e da Lei de Imigração e Nacionalidade (INA), 8 USC § 1153(b)(5) ; assim, a negação I-526 foi impróprio. Além disso, os demandantes afirmaram que o USCIS se envolveu em regulamentação inadequada quando adicionou outro requisito à definição de “capital” para fins de EB-5 sem aviso prévio e procedimento de comentários.
O tribunal em Zhang considerou que a interpretação do termo “capital” pelo USCIS era errônea porque ia além da estrutura e da linguagem simples do regulamento 8 CFR §204.6(f) (que descreve os “montantes de capital exigidos”). Essencialmente, a decisão volta-se para a interpretação do “capital” que potencialmente pode ser expandido para o argumento da legitimidade dos fundos originados em criptomoedas, mesmo na ausência de documentações claras do “caminho dos fundos”.
Os regulamentos excluem apenas “[ativos] adquiridos, direta ou indiretamente, por meios ilegais (tais como atividades criminosas)” da fonte permitida de capital.[2] Ao incluir esta e apenas limitar a forma como os investidores podem adquirir capital, o regulamento exclui implicitamente outras limitações.[3] Assim, desde que o comércio de criptomoedas se enquadre no quadro jurídico da jurisdição onde foi iniciado, o Zhang decisão apoia a proposição de que os ativos gerados através da tecnologia blockchain legítima poderiam ser usados para Investimento EB-5.
O DINHEIRO AINDA É O REI
Apesar de Zhang não diz respeito diretamente à criptomoeda, a decisão fornece uma observação especialmente importante sobre a propriedade do “dinheiro” que também é atribuível aos ativos de criptomoeda – “fungibilidade”. Citando a definição do dicionário Oxford, o tribunal observa: “[o] dinheiro é fungível e passa do comprador para o vendedor sem impor ao vendedor nenhuma das obrigações do comprador para com os seus próprios credores. A fonte de dinheiro do comprador – seja contracheque, presente ou empréstimo – não faz diferença legal ou prática.”
Assim como as ações ordinárias, os metais preciosos ou o dinheiro, as criptomoedas também são ativos fungíveis. Um Bitcoin é sempre igual em valor a outro Bitcoin, uma unidade de Ether é sempre igual a outra unidade de Ether na negociação. A característica de fungibilidade é precisamente o que torna as criptomoedas adequadas para uso como meio seguro de transação na economia digital. Esta qualidade combinada com a afirmação do tribunal em Zhang que a fonte do ativo fungível “não faz diferença legal ou prática”, potencialmente introduz a criptomoeda no Mercado EB-5 no status igual a dinheiro ou qualquer ativo tangível permitido por regulamentos.
O QUE SIGNIFICA “OBTIDO LEGALMENTE” PARA CRIPTO?
A principal condição imposta ao Peticionários EB-5 é a exigência de que o capital de investimento seja obtido de forma lícita e claramente atribuído ao investidor.[4] A questão permanece em aberto se a criptomoeda como fonte de capital de investimento ainda constitui “dinheiro” se tiver origem no país com estrutura legal para troca de criptomoedas não consistente com as leis e regulamentos dos EUA
O quadro jurídico para o comércio de criptomoedas ainda está em fase de desenvolvimento, tanto nos EUA como no estrangeiro, sem uma abordagem uniforme para regular este mercado. Mesmo dentro dos Estados Unidos, as regulamentações variam significativamente, desde a aprovação de uma legislatura bipartidária no Colorado[5] isentando a criptomoeda das regulamentações estaduais de valores mobiliários, para Iowa, apresentando um projeto de lei[6] isso proibiria o estado de aceitar pagamentos em criptomoeda. Fora dos Estados Unidos, a documentação sobre a origem das criptomoedas não estaria disponível para os cidadãos de países onde as criptomoedas estão sujeitas a restrições governamentais, praticamente excluindo Programa EB-5 para comerciantes de criptografia desses países.
E mesmo que os fundos tenham sido derivados do comércio de criptografia nos países sem proibição deste tipo de transações, o anonimato percebido do comércio torna a criptomoeda um “principal suspeito” em alegações de evasão fiscal e, por esta razão, não é favorecida pelo USCIS. As autoridades reguladoras em todo o mundo levantaram preocupações legítimas de que alguns empregadores pagam aos funcionários em criptomoedas para evitar a responsabilidade por impostos sobre os salários e os vendedores online aceitam criptomoedas para evitar a responsabilidade pelo imposto sobre vendas e rendimento. Compreensivelmente, estas preocupações minam a credibilidade do comércio de criptomoedas para o USCIS, uma agência que tradicionalmente depende da transparência nas negociações comerciais dos requerentes.
De acordo com o IRS, o governo dos EUA aplica as mesmas diretrizes fiscais a todos os pagamentos de criptomoedas feitos por e para pessoas e empresas dos EUA.[7]. No entanto, muitos países não têm tais políticas em vigor, o que torna as trocas entre comerciantes muito menos rastreáveis e mais difíceis de documentar suficientemente para Processos EB-5.
In Zhang, o tribunal enfatizou notavelmente que “boa fé de um empréstimo tendem a mostrar que seus rendimentos foram legalmente adquiridos”.[8] Aparentemente, as transações que potencialmente indicam a intenção de evitar impostos e relatórios mancham todo o rastro de fundos para uma petição EB-5. Aplicando o Zhang abordagem ao comércio de criptomoedas, pode-se concluir que o cumprimento das regras e regulamentos locais na fase de aquisição e venda inicial da criptomoeda pelo investidor tende a provar a legalidade dos rendimentos desse comércio. Conseqüentemente, os investidores dos países com mercados de criptomoedas mais regulamentados têm maior probabilidade de cumprir a carga probatória sob o padrão de “preponderância de evidências”.[9] apresentando provas do seu cumprimento fiscal interno do que os investidores de países onde nem o órgão legislativo nem as autoridades fiscais fornecem orientações sobre relatórios e pagamentos de impostos.
AUTENTICAÇÃO: FECHANDO AS LACUNAS
Apesar da expansão da definição de “dinheiro” no Zpendurar Na sua opinião, o tribunal não dispõe da exigência de documentar o percurso dos fundos desde a origem até à empresa de investimento. O tribunal reconhece que em julgamento de casos EB-5, o USCIS verifica o cumprimento dos requisitos que atendem aos interesses governamentais válidos – preservando a integridade do programa EB-5, confirmando que os fundos utilizados não são de origem suspeita.[10] No entanto, dentro dessa política, Zhang elaborou um argumento para a legitimidade dos fundos, mesmo que haja uma “lacuna” na história do comércio entre o terceiro e o investidor.
O tribunal observa que as disposições do CFR centram-se “na troca entre o investidor estrangeiro <…> e a nova empresa dos EUA”, em vez de “em qualquer troca prévia entre o investidor e a sua fonte de fundos”.[11] No contexto do comércio de criptomoedas, as lacunas na cadeia de transações são quase inevitáveis. As criptomoedas são armazenadas em carteiras digitais que são essencialmente softwares ou aplicativos instalados pelos usuários. Não possuem atributos tradicionais de autenticação, como nome, número de conta ou identificação fiscal do titular. Consequentemente, a melhor maneira de convencer os juízes céticos (e muitas vezes não versados em tecnologia) do USCIS de que os fundos transitaram de fonte para fonte legitimamente é através da apresentação de provas colaterais, tais como perfil profissional do investidor, nível de rendimento, registo de transações bancárias convencionais que reflitam compra original de criptomoedas ou equipamentos de mineração e pagamentos de impostos sobre ganho de capital realizado na venda de criptomoeda. Verifica-se que a mudança de foco da relação do investidor com terceiros no processo de acumulação do capital, para aporte do “valor em dinheiro” ao empreendimento comercial, proposta por Zhang torna a tarefa de documentar a origem dos fundos para os comerciantes de criptografia mais gerenciável.
O COMÉRCIO DE CRIPTOMOEDAS PERMANECE DIFÍCIL DE DOCUMENTAR
Entre todas as fontes de fundos legítimas, mas extremamente difíceis de documentar, o comércio de criptomoedas é de longe o mais desafiador, tanto para os profissionais do direito quanto para os juízes do USCIS. Devido à complexidade do conceito e da trajetória não convencional dos fundos, o USCIS ainda não desenvolveu uma abordagem previsível e razoável para os casos que envolvem o comércio de ativos digitais. No entanto, há esperança de que, sob a administração de Biden, as agências se tornem mais experientes em criptografia e se adaptem às realidades das economias modernas.
Recentemente, o Comitê do Senado aprovou para presidente da Comissão de Valores Mobiliários um candidato presidencial Gary Gensler, que ministrou cursos sobre blockchain e moedas digitais no MIT. Zhang x USCIS juntamente com a nomeação de um candidato versado em tecnologias blockchain para liderar a principal agência reguladora, fornece um ponto de partida sólido para a construção de um quadro jurídico nesta área em desenvolvimento.
[1] Zhang x USCIS, Nº 19-5021 (DC Cir. 2020), decidido em 27 de outubro de 2020
[2] 8 CFR § 204.6(e)
[3] TRW Inc v., 534 US 19, 28 (2001)
[4] 8 CFR §204.6(j)(3)
[5] Lei de Token Digital do Colorado, SB19-023
[6] Iowa SB402
[7] IRS Edital 2014-21; www.irs.gov/pub/irs-drop/n-14-21.pdf (último acesso em 15 de março de 2021)
[8] Zhang, em 13.
[9] Consulte o Memorando de Política do USCIS (30 de maio de 2013) PM-602-0083 “Política de Adjudicação EB-5” afirmando que a preponderância da evidência “é um padrão de prova inferior ao padrão “claro e convincente” e ao padrão “ além de qualquer dúvida razoável”.
[10] Spencer Enterprise Inc v. EUA, 229 F. Suplemento. 2d 1025, 1040 (ED Califórnia 2001) anunciado 345 F.3d 683 (9th Cir. 2003).
[11] Zhang, em 9.
Natalya Polukhtin
Natalia Polukhtin, advogada da Global Practice, é especializada em categorias de vistos de investimento para imigrantes e não-imigrantes. Nativa da Rússia, Polukhtin obteve sua graduação e pós-graduação pela Universidade Estadual de Moscou antes de se formar em Direito pela Escola de Direito da Universidade Mercer. Ela desenvolveu experiência única na documentação de fontes de fundos provenientes de países da CEI e publicou vários artigos sobre integração de fontes de fundos não tradicionais, como criptomoedas, no processo EB-5. Ela recebeu vários prêmios profissionais, incluindo os 25 melhores advogados EB-5 da EB5 Investors Magazine e o reconhecimento da IIUSA. Ela é membro do Conselho Executivo da Seção de Leis de Imigração da Ordem dos Advogados do Estado e autora de um guia completo escrito em russo sobre imigração empresarial para os EUA.
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