por Bethany Mito Lee e Nelson Lee
Atualmente, não há proibições explícitas – na legislação ou jurisprudência estadual ou federal ou nas Regras de Conduta Profissional codificadas (como as promulgadas pela American Bar Association) – contra advogados que representam múltiplas partes em uma transação EB-5. Uma única empresa de imigração pode – e frequentemente o faz – representar os interesses legais dos investidores EB-5, centros regionais e/ou promotores sob a égide de orientar a estratégia jurídica para um projecto inteiro. O apelo desta integração vertical de serviços é claro: se uma empresa gere todos os aspectos do processo legal de desenvolvimento, obtenção de financiamento e conclusão do projecto, existem grandes eficiências administrativas associadas a isto (e a menos importante delas é que O USCIS se comunica com uma entidade em cada fase do gerenciamento do projeto), bem como dividendos lucrativos para a própria empresa (manter todo o trabalho dentro de uma empresa significa não haver divisão de honorários com profissionais externos).
Embora tudo isso seja muito bom para as empresas de imigração, é opinião dos autores deste artigo que a representação dupla não atende aos melhores interesses dos clientes que os advogados atendem. Existem vários conflitos potenciais entre os interesses de um centro regional/desenvolvedor de projetos e investidores individuais do EB-5 – muitos (se não a maioria) dos quais são impossíveis de serem renunciados de forma eficaz e consciente pelos clientes.
Existe um conflito de interesses simultâneo se:
- a representação de um cliente será diretamente adversa a outro cliente; ou
- existe um risco significativo de que a representação de um ou mais clientes seja materialmente limitada pelas responsabilidades do advogado para com outro cliente, um antigo cliente ou um terceiro ou por um interesse pessoal do advogado.[1]
Quando um projeto EB-5 está em sua “infância”, é fácil para os advogados e seus clientes terem uma visão otimista da questão do conflito: quando tudo está progredindo conforme o planejado e há poucos investidores, a possibilidade de um conflito de o interesse é mínimo. Pode parecer atraente naquele momento que uma equipe jurídica cuide de todo o trabalho – é mais limpo e eficiente dessa forma. No entanto, à medida que o tempo passa e mais interesses (por exemplo, mais clientes) são adicionados ao proverbial pote, o conflito torna-se inevitável: circunstâncias adversas e imprevistas surgem invariavelmente durante o desenvolvimento de um projecto - circunstâncias que um advogado diligente tomarão conhecimento oportunamente, mas que o centro/desenvolvedor regional evitará divulgar aos investidores existentes ou potenciais, por receio de que os investidores desistam do investimento. Embora o consultor jurídico tenha o dever de confidencialidade para salvaguardar as informações potencialmente acionáveis que descobre no decurso da representação dos seus clientes do centro regional, o advogado tem um dever fiduciário igualmente importante de divulgar circunstâncias adversas que possam impactar negativamente o investimento e/ou perspectivas de imigração de clientes-investidores existentes e potenciais. Nestas circunstâncias, os advogados serão condenados se divulgarem, e condenados se não o fizerem. Além disso, na medida em que o aconselhamento jurídico tem o seu próprio interesse no resultado do projecto - e no aumento do potencial de honorários de trabalhar com o maior número possível de partes - existe um risco significativo de que a representação do centro regional/desenvolvedor e/ou os investidores serão materialmente limitados pelas preocupações pessoais dos próprios advogados. É por isso que os advogados são geralmente dissuadidos de “fazer negócios” com seus clientes de acordo com as Regras Modelo da ABA (1.8) e as regras de responsabilidade profissional da maioria dos estados: os advogados que têm em mente o seu próprio interesse não irão, presumivelmente, agir no melhor interesse de seus clientes.
No final, quando o mesmo escritório de advocacia representa todas as partes envolvidas num projecto, são realmente os investidores individuais quem mais perdem neste cálculo: afinal, se os objectivos tanto do centro/desenvolvedor regional como o escritório de advocacia – ou seja, para maximizar o número de investidores/pagadores de honorários advocatícios – então não será necessário muito trabalho de adivinhação para descobrir quais interesses serão menos protegidos sob estas condições.
Dado o alto risco de conflito(s) de interesse que surge em algum momento durante a pendência de um projeto, e o perigo potencial para os investidores em particular, cabe a qualquer entidade que opere na indústria EB-5 considerar cuidadosamente (i) os requisitos estaduais e locais que restringem suas relações com consultores jurídicos; (ii) quais são esses requisitos quando se trata de conflitos e renúncias de conflitos; e (iii) se – tendo em conta esses requisitos – vale a pena arriscar a tentativa de renunciar aos conflitos.
I. Regras de Responsabilidade Profissional dos Advogados: O que é o Requisito de “Consentimento Informado”?
As regras que regem a conduta profissional dos advogados nos Estados Unidos são exigidas e aplicadas por entidades estaduais e locais. A American Bar Association (ABA) é uma organização nacional que conta com milhares de advogados entre seus membros. As Regras Modelo da ABA têm um padrão de referência para a maioria das regras locais de conduta profissional e afirmam na parte relevante que um advogado pode representar um cliente ou clientes em uma situação em que o advogado prevê que um conflito poderá surgir, se:
- o advogado acredita razoavelmente que será capaz de fornecer representação competente e diligente a cada cliente afetado;
- a representação não é proibida por lei;
- a representação não envolve a afirmação de uma reclamação de um cliente contra outro cliente representado pelo advogado no mesmo litígio ou outro processo perante um tribunal; e
- cada cliente afetado dá consentimento informado, confirmado por escrito.[2]
A maioria das jurisdições nos Estados Unidos, fiéis a estas Regras Modelo, exigem que os clientes afetados dêem “consentimento informado, confirmado por escrito”, reconhecendo o potencial conflito inerente à representação proposta. Consulte, por exemplo, as Regras de Conduta Profissional 3-310 da Ordem dos Advogados do Estado da Califórnia, “Evitando a Representação de Interesses Adversos”; consulte também as Regras de Conduta Profissional da Ordem dos Advogados do Estado de Nova York DR 5-105 [1200.24],
"Conflito de interesses; Representação Simultânea.” O “consentimento informado” exige a divulgação específica e completa, feita pelo advogado ao(s) cliente(s), das implicações da representação simultânea de clientes potencialmente adversos, e das vantagens e riscos envolvidos.3 Não é suficiente, segundo as regras do maioria
– se não todas – ordens de advogados estaduais para que um advogado insira um parágrafo pro-forma padronizado de “renúncia a conflitos” em um acordo de retenção com o(s) cliente(s) potencialmente afetado(s), que o(s) cliente(s) então assina(m). O advogado deve fazer um esforço diligente para educar o(s) cliente(s) sobre os riscos de conflito específicos da representação, com o máximo de detalhes possível, a fim de garantir uma renúncia por escrito “informada” que possa ser aprovada de acordo com as regras aplicáveis. de conduta profissional.
Além disso, o advogado deve fazer esse esforço não apenas em relação ao potencial cliente-investidor, mas também em relação ao centro regional/cliente-desenvolvedor existente. Assim, a cada nova representação, o advogado deve certificar-se de que este processo de educação cuidadosa tanto do centro regional como do investidor relativamente aos potenciais conflitos é repetido, e que o consentimento informado é fornecido por escrito por ambos o centro regional (vis-à-- vis o novo investidor) e o investidor. Embora isto possa parecer um fardo administrativo para todas as partes envolvidas, a fim de cumprir os requisitos do Modelo
Regras e a maioria das regras locais de responsabilidade profissional, um advogado cuidadoso deve insistir que este processo seja realizado se ele ou ela desejar representar tanto o centro regional como o(s) investidor(es).
II. Quais são as consequências do fracasso da isenção – Como funciona um conflito de interesses “na vida real”?
Os riscos são elevados se um conflito de interesses for reconhecível e as partes afetadas não derem consentimento informado para a representação dupla do mesmo advogado, apesar do (potencial) conflito. Em primeiro lugar, o conflito poderia servir de motivo para o investidor desistir do investimento, com base no facto de o acordo de investimento ter sido celebrado sob falsos pretextos (ou seja, de o investidor não ter sido totalmente informado do potencial conflito antes de entrar no mercado). a sua relação de investimento com o centro/desenvolvedor regional, e se o investidor tivesse conhecimento do referido conflito, então o investidor não teria investido no projecto). Embora seja pouco provável que isto ocorra quando o projecto subjacente está a funcionar bem, este cenário pode ser motivo de preocupação se um projecto estiver naufragado. Além disso, se outros investidores seguirem o exemplo e correrem para a saída, o projecto em questão ficaria comprometido.
Outra armadilha potencial da falta de consentimento informado: litígio. Novamente, se um projeto “ir para o sul” e as expectativas do investidor não forem atendidas (ou seja, o investidor não estiver em posição de receber a aprovação I-829 devido a uma falha discutível por parte do projeto – uma mudança na designação TEA, uma incapacidade de demonstrar o número necessário de empregos criados, etc.), a falta de consentimento consciente para um conflito de interesses poderia - por si só - constituir uma base para desqualificar uma empresa para representar o centro/desenvolvedor regional ou o investidor (s). Além disso, a falta de consentimento informado pode constituir a base para uma reclamação de negligência médica e/ou de responsabilidade profissional contra os advogados envolvidos, bem como a restituição ou recusa de honorários, sanções e, em casos de má conduta intencional, medidas disciplinares por parte das ordens de advogados locais (incluindo, mas não se limitando à suspensão e exclusão).
Um caso recente que foi apresentado ao Tribunal Distrital dos EUA para o Distrito Leste do Louisiana demonstra quão espinhosa pode tornar-se a questão da dupla representação no contexto de litígio quando os investidores se voltam contra os seus parceiros do centro regional.
Em Terence K. Sumpter et al. e outros, caso número 2:12-cv-00717 (EDLA 2012) (Dkt. No. 149), um grupo de investidores insatisfeitos moveu uma ação de derivativos de acionistas contra um centro regional de Nova Orleans, alegando más práticas comerciais. O advogado dos demandantes neste caso acabou sendo desqualificado, em grande parte devido ao fato de um advogado que trabalhava para a empresa que representava os demandantes ter representado o centro regional durante o curso das atividades subjacentes que formaram a base para a causa da ação. Embora os advogados dos demandantes tenham tentado – sem sucesso – argumentar que a relação do advogado com o centro regional não era “formal” (parece que nenhum acordo de retenção específico foi assinado para algumas ou muitas das atividades do advogado executadas em nome do centro regional) e que, portanto, não existia relação advogado-cliente, o Tribunal Distrital do Distrito Leste da Louisiana determinou que a crença subjetiva do suposto cliente é o que rege a determinação se uma relação existe de fato (o que pode, em por sua vez, formam a base para um conflito). Neste caso, o tribunal concluiu que os arguidos tinham afirmado suficientemente uma série de acções por parte da advogada que poderiam ter levado à crença razoável de que ela estava a actuar como advogada do centro regional (com ou sem um acordo formal de representação em vigor). Estes incluíram, mas não se limitaram a, intervir em nome do centro regional e do requerente principal junto ao USCIS em relação ao status da petição I-829 do requerente principal.
Além disso, o tribunal concluiu que existia uma “relação substancial” entre o objecto da representação prévia do advogado no centro regional e a causa subjacente da acção no caso dos demandantes – uma circunstância clara e directa em que as reivindicações de um cliente são adversas a os de outro, e onde a probabilidade das confidências compartilhadas por um cliente poderia ser usada para alavancar as reivindicações do outro. Por último, o tribunal concluiu que não só o advogado individual em questão neste caso, mas também o seu escritório e o seu advogado local, deveriam ser desqualificados – mais uma vez, no pressuposto de que as confidências partilhadas por um cliente/conjunto de clientes foram sem dúvida partilhadas com outros membros da firma ou firmas:
“Considerando a presunção irrefutável de que [a advogada] compartilhou as confidências [do centro regional] durante sua representação anterior com os advogados de seus colegas [do escritório], e a linguagem simples da Regra 1.10 da Louisiana, que desqualifica automaticamente todos os advogados em um escritório de advocacia quando um advogado na empresa for desqualificada, o Tribunal não tem outra escolha senão desqualificar toda a… empresa.”4
Nessas circunstâncias, nenhuma tentativa de “impedir” artificialmente um membro ou membros de uma firma de se comunicar com outros membros poderia anular a presunção de que as confidências foram (ou seriam) compartilhadas, em violação dos deveres fiduciários do advogado para com um ou ambos os conjuntos de clientes.
III. Uma equipe jurídica deveria representar várias partes com conflitos potenciais no contexto de investimento EB-5?
Tudo isto levanta a questão: é realmente aconselhável que uma equipa jurídica tente representar centros/desenvolvedores e investidores regionais? Isto é, uma única empresa pode fazê-lo com a confiança de que uma renúncia consciente foi garantida por todos os clientes envolvidos?
A resposta conservadora a estas questões, na opinião destes autores, é “não”. Por que? Em primeiro lugar, a validade de uma renúncia pode sempre ser contestada posteriormente, muito provavelmente com base no facto de não se tratar de “conhecimento”. Em segundo lugar, estes desafios podem ser difíceis de vencer, dado que presumivelmente não é viável obter o consentimento informado de um potencial investidor sem divulgar informações confidenciais relativas a um projecto. Por último, e mais importante, os interesses individuais do(s) advogado(s) (por exemplo, na maximização do seu interesse financeiro no sucesso do projeto, bem como na maximização dos honorários associados ao trabalho com um grupo cada vez maior de investidores ) sempre estará à espreita como uma potencial limitação material à capacidade do advogado de fornecer representação justa e imparcial tanto ao centro/desenvolvedor regional quanto ao(s) investidor(es) individual(is).
Bethany Mito Lee é sócia da Lee & Lee, PS. Antes de fundar a empresa com Nelson KH Lee em 2010, ela atuou em Washington, DC na Crowell & Moring LLP como consultora jurídica no grupo antitruste. A Sra. Mito Lee concentrou-se em litígios e aconselhamento ao longo de sua carreira jurídica, assessorando clientes de uma ampla gama de setores, incluindo, entre outros, os setores de saúde, tecnologia, contratos governamentais, telecomunicações, energia e transporte. Além disso, atuou como advogada pro bono em casos de asilo e tráfico envolvendo questões complexas de imigração.
Nelson Kuo Hua Lee é advogado de imigração EB-5, presidente e sócio fundador da Lee & Lee, PS, um escritório de advocacia com experiência em ajudar clientes com os desafios experienciais e linguísticos que o sistema jurídico dos EUA pode apresentar a indivíduos não nativos. Lee & Lee, PS também trabalha com direito aduaneiro e internacional e ajuste de status, bem como contratos governamentais, casos antitruste, reclamações trabalhistas, cobertura de seguros, disputas imobiliárias e comerciais, defesa criminal e danos pessoais.
1 Regras Modelo de Conduta Profissional da American Bar Association, Regra 1.7
(Conflito de Interesses: Clientes Atuais) (“Regras Modelo”).
2 Regras do Modelo ABA 1.7. 3Id.
Nelson Lee
Nelson KH Lee é sócio da Lee & Lee, PS. O Sr. Lee é ex-procurador-adjunto sênior do Gabinete do Promotor Público do Condado de King. Em 2010, o Sr. Lee deixou o Ministério Público para iniciar seu próprio consultório. Seu objetivo era criar uma empresa que prestasse serviços jurídicos à sua comunidade no setor privado.
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