By Phil Cohen, Jessica DeNisi e Osvaldo Torres
Segundo as regras do Programa EB-5, um investidor deve fazer um investimento “de risco” numa nova empresa comercial (NCE) que crie dez postos de trabalho a tempo inteiro para trabalhadores norte-americanos. O Manual de Políticas do USCIS (Manual de Políticas) prevê que o investidor deve manter esse investimento “em risco” durante todo o período de residência condicional de dois anos (o Período de Sustentação) para permanecer elegível para um green card condicional ou incondicional. Como resultado, após o reembolso do investimento EB-5 inicial, os fundos de investimento devolvidos são geralmente redistribuídos numa nova oportunidade de investimento “em risco”.
A exigência de que o investimento esteja “em risco” pode ser encontrada em 8 CFR § 204.6(j)(2), exigindo que o investimento seja colocado “em risco com a finalidade de gerar um retorno sobre o capital colocado em risco”. A decisão precedente, Questão de Izummi, 22 I&N Dec.169 (1998), também aborda o requisito “em risco”. Tomadas em conjunto, a lei (regulamentos e decisões precedentes) impede a aplicação ou reafectação de fundos investidos em qualquer investimento que garanta retornos ou não tenha hipóteses de ganho ou perda.
No Manual de Políticas[1], atualizado em 24 de julho de 2020, o USCIS afirmou que, entre outros requisitos, antes o requisito de criação de emprego for cumprido, o investimento também deve envolver uma “relação suficiente com a actividade comercial (nomeadamente o envolvimento no comércio, isto é, a troca de bens e serviços) que exista de modo a que a empresa seja e permaneça comercial”. Depois de da requisito de criação de emprego já foi satisfeito, o Manual de Política[2] estabelece padrões adicionais para atender ao requisito de “em risco”, estabelecendo que a implantação adicional deve ocorrer “dentro de um prazo razoável[3]”em “qualquer atividade comercial que seja consistente com o propósito do novo empreendimento comercial de se envolver na condução contínua de negócios legais”. Em 24 de julho de 2020, o USCIS atualizou o Manual de Políticas[4] prever também que a implantação adicional deve ocorrer através da mesma nova empresa comercial e dentro do mesmo centro regional, incluindo o centro regionalterritório geográfico.
ONDE PODEM SER REALIZADOS OS FUNDOS EB-5?
O USCIS explicou que “engajamento no comércio” é “a troca de bens ou serviços”. Embora não esteja definido em nenhum lugar em nenhum estatuto, regulamento ou memorando político de imigração, a aplicação adicional do capital em um projeto que envolva o desenvolvimento de bens imóveis existentes, um uso comum dos fundos EB-5 que satisfaça os requisitos do Programa EB-5 após a mobilização inicial de capital, presumivelmente se qualificaria.
A exigência de que a reafetação seja “consistente com o objetivo da nova empresa comercial de exercer atividades lícitas” também não é totalmente clara. No entanto, o USCIS dá um exemplo de uma NCE que faz um investimento inicial num empréstimo para a construção de um edifício residencial e afirma que a NCE pode fazer reinvestimentos num ou mais empréstimos semelhantes. Parece haver uma exigência implícita de que o acordo de empresa ou o acordo operacional da NCE autorize uma redistribuição.
Pela primeira vez, o Lei de Reforma e Integridade EB-5 de 2022, que revogou a lei EB-5 existente e autorizou a disponibilidade de vistos EB-5 para investidores de Centros Regionais até 20 de setembro de 2027 (a “Lei de Integridade”) codificou o requisito de redistribuição. Em particular, a Lei da Integridade prevê que o capital dos investidores pode ser aplicado ainda mais se a NCE tiver satisfeito os requisitos de criação de emprego para todos os investidores; aplicou o capital do investidor e executou o projeto proposto de boa fé e de acordo com o plano de negócios em conformidade com a Matéria de Ho; e o capital é reafectado de forma a manter o investimento “em risco” num projecto ou investimento que não seja “passivo”, incluindo obrigações. A Lei de Integridade contrata diretamente a política anterior do USCIS em uma área importante - as disposições da Lei de Integridade prevêem que a redistribuição pode ocorrer fora do território do centro regional previamente designado, uma fonte de discórdia entre as partes interessadas do USCIS e da indústria EB-5 e o assunto de litígio. A Lei de Integridade também deixa claro que o projeto original deve ter sido concluído sem alterações materiais e todos os empregos necessários devem ter sido criados.
Embora a Lei de Integridade substitua claramente a Política do USCIS quanto a quaisquer restrições geográficas para redistribuição, ela também determina que o USCIS promulgue regulamentos para implementar as disposições da Lei de Integridade, criando alguma ambiguidade quanto à aplicação da nova regra. Em abril de 2022, o site do USCIS afirma que as restrições geográficas anteriores do USCIS irão não aplicar a petições apresentadas anteriormente,[5] mas o site do USCIS certamente está sujeito a alterações.
A Lei da Integridade também prevê, nomeadamente, que a redistribuição em violação da Lei da Integridade resultará no encerramento do Centro Regional. O USCIS declarou anteriormente que o encerramento de um centro regional constitui uma mudança material que poderia tornar um investidor inelegível para um green card, tornando o cumprimento do requisito de reemprego mais importante do que nunca.
A Lei de Integridade não aborda a posição do USCIS de que a redistribuição deve ocorrer dentro de um determinado prazo, nem fornece esclarecimentos adicionais sobre o tipo de negócio que se qualificaria para um investimento “em risco” apropriado, deixando a Indústria EB-5 com questões persistentes e a esperança de esclarecimentos adicionais mais cedo ou mais tarde, especialmente dadas as novas e duras consequências do incumprimento.
IMPLICAÇÕES DA REIMPLICAÇÃO NA PERSPECTIVA DE VALORES MOBILIÁRIOS
Dado que o novo período de sustentação ao abrigo da Lei da Reforma não parece aplicar-se aos investidores anteriores à Lei da Reforma, a redistribuição exige uma consideração cuidadosa. A reafectação é uma questão complexa, principalmente porque cria tensão na relação com os investidores e representa um risco jurídico para os mandantes encarregados de orientar uma solução de reafectação. Como tal, a redistribuição representa um perigo. Se a redistribuição não for efetuada em tempo hábil, o benefício de imigração fica em risco; se for efectuada com interesse próprio, ou for desleixada ou não tratada adequadamente, abre a porta a alegações de fraude, ou mesmo de desvio. Tudo isso provavelmente levaria à responsabilidade pela lei de valores mobiliários.
Há muitas etapas práticas que devem ser tomadas para processar uma estratégia de redistribuição. A primeira parada nos leva ao estado dos documentos de oferta e empréstimo aplicáveis. Antes de 2015, a maioria dos documentos de oferta provavelmente não contemplava a redistribuição porque esse problema ainda não se tinha tornado uma preocupação. Mesmo antes, tornou-se comum incluir extensões de dois anos do prazo normal do empréstimo de cinco anos porque se entendia que atrasos no processamento poderiam afectar os negócios. Em qualquer caso, devemos analisar como os documentos de oferta tratavam da redistribuição – se é que o faziam. Existem quatro cenários potenciais de divulgação, que vão do pior ao provavelmente melhor. Estes são:
Cenário A: silêncio, nada na redistribuição;
Cenário B: abordou a redistribuição, mas contou com o consentimento dos investidores;
Cenário C: Foi concedido aos gestores de fundos NCE o poder de redistribuir, mas não foram identificados objectivos ou parâmetros específicos; e
Cenário D: Os gestores de fundos NCE foram autorizados a reafectar e forneceram um plano de reafectação, incluindo a identificação de projectos específicos ou, pelo menos, o compromisso de reafectar apenas em projectos que cumprissem determinados parâmetros de empréstimo e subscrição provavelmente semelhantes em perfil de risco ao investimento original.
O Cenário D pode apresentar o melhor cenário para os dirigentes da NCE porque proporciona claramente aos mandantes o poder e a autoridade aparentes para redistribuir e invoca a “adesão” dos investidores quanto aos parâmetros de reafectação. Neste cenário, poderia argumentar-se que não é necessário o consentimento dos investidores e que, muito possivelmente, apenas a notificação da redistribuição é necessária ou desejável e que divulgações semelhantes a uma oferta não são necessárias.
Ao examinar os outros três cenários acima mencionados, deve-se concluir que o consentimento dos investidores e a oferta de divulgações estilizadas relativamente à redistribuição proposta são necessários e inevitáveis. E se você precisar obter o consentimento do investidor, todo o processo poderá ficar em perigo porque você poderá não conseguir obter o consentimento do investidor necessário, que pode ser exigido pelo acordo operacional aplicável. Isto poderia resultar no pior resultado possível: recusas dos investidores. Curiosamente, também, se a estrutura do Fundo fosse um acordo de sociedade em comandita, os sócios comanditários envolvidos na questão do consentimento poderiam descobrir que, ao (i) agir, corroeram as proteções de responsabilidade de sócio comanditário de que antes gozavam e (ii) não concordando, eles poderiam sujeitar-se à responsabilidade de outros investidores como resultado de não conseguirem chegar a um consenso e de desperdiçar a oportunidade de reafectação.
GOVERNANÇA CORPORATIVA E REDESENVOLVIMENTO
A questão da governança corporativa é importante mesmo no caso em que os documentos da oferta foram bem elaborados.
Como fiduciários, os diretores corporativos, gerentes e sócios gerais devem às suas entidades, e aos seus acionistas, sócios ou sócios comanditários, os deveres fiduciários de cuidado (ou diligência) e lealdade (ou fidelidade) no desempenho de suas funções corporativas. Conforme observado pelo Tribunal de Delaware em Shoen v..: “Na essência, o dever de diligência consiste na obrigação de agir de forma informada; o dever de lealdade exige que o conselho e seus diretores mantenham, de boa fé, os melhores interesses da corporação e de seus acionistas acima dos interesses de qualquer outra pessoa.” Como tal, não é surpreendente que as ações judiciais que alegam má conduta corporativa sejam provavelmente baseadas em alegadas violações do dever de cuidado e/ou do dever de lealdade. No entanto, como a relação entre os gestores do Fundo e a NCE é largamente baseada no contrato (isto é, o acordo LP ou LLC), a primeira coisa que devemos fazer é rever o documento operativo aplicável para determinar quais os deveres devidos e se algum tem sido permitidamente dispensada. Pelo menos, você pode ter certeza de que um litigante certamente começará por aí e nós também deveríamos. E esperamos que o problema não seja agravado quando houver uma renúncia aos deveres que está enterrada nos documentos, levantando uma divulgação adequada ou mesmo uma questão de renúncia adequada.
É importante notar que, na ausência de negociação própria, deverão existir poucos limites quanto à selecção de um projecto de redistribuição por parte do gestor da NCE. Mas o que isso significa? Bem, sendo cuidadoso e agindo de forma informada (por outras palavras, exercendo o seu dever de diligência), o gestor da NCE pode ter bastante liberdade nos seus planos de reafectação. Por outro lado, se o gestor da NCE tiver um conflito de interesses (pense no dever de lealdade), então pode-se ter a certeza de que a escolha de redistribuição “conflitante” estará sujeita a um escrutínio mais rigoroso.
O PAPEL DO GERENTE NCE EM CASOS DE REDEMPLORAÇÃO
Além de garantir que os documentos corporativos e de oferta forneçam a autoridade necessária para a redistribuição, o gestor da NCE deve ainda procurar proteções e garantias adicionais para aumentar a possibilidade de ser protegido de responsabilidades relacionadas com a redistribuição. Isto pode ser feito contando com o conselho e a opinião dos profissionais que contratou. Se feito corretamente, o gestor da NCE poderá ter a proteção proporcionada pela sempre importante regra de julgamento empresarial.
A regra de julgamento empresarial não é um padrão de conduta, mas sim uma defesa que o gestor da NCE pode apresentar; é um padrão de revisão judicial da conduta corporativa. Por outras palavras, a regra de julgamento empresarial isenta os administradores de responsabilidades, desde que estes ajam de boa fé, sem conflitos de interesses, e façam o que consideram ser o melhor interesse da empresa. Como o tribunal em Berg & Berg Enterprises v. concluiu, “a regra de julgamento empresarial tem dois componentes – imunização contra responsabilidade…. e uma política judicial de deferência ao exercício de julgamento comercial de boa-fé nas decisões de gestão.” A regra exige deferência judicial ao julgamento comercial dos diretores corporativos, desde que não haja fraude ou quebra de confiança e que não exista conflito de interesses.
Mas, como observado, a regra de julgamento empresarial torna-se inaplicável quando existe um conflito de interesses e, em vez disso, o “padrão de justiça integral” pode entrar em vigor. De acordo com o Tribunal da Chancelaria de Delaware [em Encite LLC v. Soni, CA No. 2476-VCG (Del. Ch. 28 de novembro de 2011)], sob esta norma, o ônus recai sobre os diretores réus de estabelecer “para satisfação do Tribunal que a transação foi o produto tanto de uma negociação justa quanto de um preço justo.” Embora as preocupações com o tratamento justo e o preço justo sejam linhas de investigação distintas, a determinação da justiça total não é uma análise bifurcada. Citando casos recentes, o Tribunal da Chancelaria de Delaware reconheceu que “pelo menos em transações não fraudulentas, o preço pode ser a consideração preponderante. Isto é, embora a evidência de negociação justa possa ajudar a demonstrar a justiça do preço obtido, o que mais importa é que o preço tenha sido justo.” O Tribunal da Chancelaria de Delaware explicou ainda que toda a análise de imparcialidade exige que uma transação seja objetivamente justa e que “a crença honesta do conselho de que o acordo foi justo é insuficiente para satisfazer o teste”.
A negociação justa não pode ser estabelecida simplesmente com base em aconselhamento especializado. Isto é, embora “a confiança razoável no aconselhamento especializado seja um factor pertinente para avaliar se os administradores empresariais cumpriram um padrão de justiça nas suas negociações no que diz respeito aos poderes corporativos, a sua existência não é um resultado determinante de toda a justiça”. Então, qual é o objetivo aqui? Mesmo que o acordo fosse justo, o Tribunal ainda poderia conceder uma indemnização porque um processo melhor poderia ter resultado num acordo melhor.
COMO A LEI DE INTEGRIDADE AFETA AS OPÇÕES DISPONÍVEIS
As opções de redistribuição de um NCE mudaram agora à luz da Lei de Integridade. Embora alguns possam considerar vantajoso realocar o capital do EB-5 para projetos subsequentes de “novo desenvolvimento”, com o tempo espera-se que todas as partes interessadas do EB-5, incluindo os investidores do EB-5, os agentes e a própria NCE, venham a apreciar que o facto de já não ser necessária a criação de emprego abre a oportunidade de redistribuição para opções de menor risco e/ou de diversificação da implantação entre vários investimentos diferentes.
Em entrevistas com partes interessadas do setor, três abordagens para a redistribuição têm sido comumente vistas até o momento:
- Estendendo o empréstimo inicial ao desenvolvedor original para o mesmo projeto
- Conseguir um novo empréstimo ao desenvolvedor anterior para um novo projeto semelhante
- Conseguir um novo empréstimo para um novo desenvolvedor envolvido em um novo projeto semelhante ao original
Entre estas opções, a extensão do empréstimo inicial ao promotor original pode ou não ser uma opção juridicamente viável, dependendo da interpretação jurídica de “em risco” e se e como os fundos são tecnicamente utilizados. As outras duas opções envolvem investir capital em novos projetos “semelhantes” ao original Projeto EB-5. Por definição, no entanto, esta opção implicaria provavelmente investimentos de “criação de emprego”, o que por sua vez implica um risco mais elevado para os investidores EB-5, porque a criação de emprego normalmente resulta da construção de um grande projecto e/ou do lançamento de um novo negócios.
A Lei de Integridade, ao eliminar as restrições geográficas à redistribuição, reabre o caminho para a concessão de empréstimos diversificados diretamente aos mutuários, através de credores privados ou através de fundos de crédito privados geridos profissionalmente. Sem a necessidade de um “nexo” à criação de emprego, os fundos EB-5 podem agora ser reafectados a projectos que já geram fluxo de caixa para uma maior redução do risco. Os exemplos podem incluir a concessão de empréstimos a empresas estabilizadas com garantias e fluxo de caixa, tais como empreendimentos imobiliários já construídos para renovações ou empresas que procuram financiar a compra de maquinaria para expansão. Das opções acima, apenas trabalhar com um fundo gerido profissionalmente reduz a responsabilidade do NCE na obtenção, avaliação e ordenação da devida diligência sobre potenciais investimentos. Se os gestores de fundos privados puderem entregar 6% a 8% (após taxas), em empréstimos bem garantidos, e que tenham eles próprios passado por uma devida diligência independente, o argumento torna-se convincente para todas as partes interessadas.
A tabela a seguir apresenta uma visão geral dos prós e contras das diversas abordagens de redistribuição.
Com alguma pesquisa cuidadosa e due diligence, as NCE podem explorar opções de redistribuição que possam gerar retornos competitivos no mercado, reduzir o risco dos investidores e, em última análise, preservar e melhorar a reputação dos centros regionais, apresentando soluções vantajosas para todas as partes interessadas.
Como uma boa parte dos negócios EB-5 envolve estruturas afiliadas onde os mesmos mandantes controlam tanto a NCE como a JCE, ou seja, um conflito de interesses está presente, então toda a análise de justiça nos informa que o “processo” é importante. Como tal, simplesmente, como um gerente que toma uma decisão de redistribuição, você vai querer ter certeza de ter o máximo possível de flechas em sua aljava. Isso significa estar “informado” e poder contar com aconselhamento profissional. Por esta razão, recomenda-se obter um parecer de um empresa de imigração EB-5 bem reconhecida quanto à adequação (do ponto de vista da conformidade com a imigração) da redistribuição contemplada. Embora seja muito provável que você não receba uma opinião rígida (qual opinião jurídica é sempre rígida), a opinião pode fornecer o conforto necessário para o gestor prosseguir. Também pode haver casos em que uma avaliação ou alguma outra análise ou avaliação financeira independente deva ser obtida. A questão, claro, é que o gestor deve munir-se de tanto apoio razoável quanto possível para a sua decisão.
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[1] Manual de Políticas do USCIS, Volume 6, Parte G, Capítulo 2.
[2] Id.
[3] Um prazo razoável foi definido pelo USCIS como doze (12) meses ou um ano. Manual de Políticas, Volume 6, Parte G, Capítulo 2.
[4] Manual de Políticas do USCIS, Volume 6, Parte G, Capítulo 2.
[5] https://www.uscis.gov/working-in-the-united-states/permanent-workers/employment-based-immigration-fifth-preference-eb-5/eb-5-questions-and-answers-updated-april-2022
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Jéssica Denisi
Jéssica Denisi é associado sênior da Greenberg Traurig, LLP. DeNisi trabalha com desenvolvedores e investidores que buscam usar capital estrangeiro no âmbito do programa EB-5 para financiar projetos de criação de empregos, bem como com investidores do tratado E-2. Antes de praticar a lei de imigração, DeNisi trabalhou como advogado tributário e empresarial. Ela completou seus estudos de graduação na Wake Forest University e obteve um mestrado em estudos do Oriente Próximo pela Universidade do Arizona. Ela recebeu seu JD pela Tulane University Law School e um mestrado em tributação pela University of Washington School of Law.
Osvaldo F. Torres
Osvaldo F. Torres, Esq., formado pela Faculdade de Direito Carey da Universidade da Pensilvânia, tem, ao longo de sua carreira de 35 anos, ajudado clientes a navegar em transações corporativas e de valores mobiliários complexas. Nos últimos 12 anos, Torres esteve imerso no espaço EB-5. Ele representa regularmente centros regionais, incorporadores e emissores em questões de oferta, empréstimo e realocação para projetos hoteleiros, multifamiliares, residenciais para idosos, franquias e outros. Torres é frequentemente convidado para palestrar em conferências EB-5 sobre questões de valores mobiliários. Ele é membro da Mesa Redonda EB-5 SEC, atua nos Comitês de Liderança, Políticas Públicas e Editoriais do IIUSA e é classificado como AV Preeminente pela Martindale-Hubbell.
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