.jpg)
A Lei de Reforma e Integridade EB-5 de 2022 (RIA) tornou-se lei como parte da a Lei de Dotações Consolidadas mais de um ano atrás. A comunidade EB-5 reconhece agora os desafios do ajuste ao novo quadro estatutário que a RIA introduziu aos Centros Regionais e aos investidores. Um aspecto significativo dos padrões reforçados recentemente impostos para demonstrar uma fonte legal de fundos é um cenário comum quando um terceiro contribui ou participa na entrega de capital de investimento para o projecto EB-5.
QUADRO JURÍDICO: ALGO ANTIGO, ALGO NOVO
Como acontecia antes da reautorização do programa EB-5, a principal condição imposta aos peticionários do EB-5 ainda é a exigência de que o capital de investimento seja obtido legalmente e claramente atribuído ao investidor.[1] O regulamento exclui especificamente “[ativos] adquiridos, direta ou indiretamente, por meios ilegais (tais como atividades criminosas)” da fonte permitida de capital.[2] Contudo, entre outros elementos-chave do programa EB-5, a RIA modificou os requisitos para a documentação da Fonte de Recursos (SOF).
Em particular, a lei exige agora que os registos comerciais e fiscais ou registos semelhantes sejam apresentados através do formulário I-526, incluindo declarações fiscais de qualquer tipo apresentadas durante os últimos sete anos (ou outro período determinado pelo DHS) por ou em nome do investidor[3] – um afastamento do requisito regulamentar anterior de cinco anos. Além disso, é agora necessária a divulgação da identidade de todas as pessoas que transferem fundos para os EUA em nome do investidor. [4] Ao abrigo da nova norma, as doações e os empréstimos têm agora um “requisito de boa fé” no que diz respeito à desqualificação de fundos provenientes de fontes inadmissíveis, incluindo actividades ilegais. Assim, os registros dos credores e dos doadores são obrigatórios nos casos em que haja envolvimento de terceiros.
FONTE DE FUNDOS DESAFIOS CAUSADOS PELA NOVA RIA
Os requisitos alterados inegavelmente aumentam a carga probatória para os investidores e seus advogados representantes. Espera-se agora que os investidores obtenham documentos fiscais sensíveis e por vezes confidenciais das partes que nem sequer procuram qualquer benefício de imigração e que possam ter participado em transacções financeiras com o investidor sem consentimento para tal exposição. Estes desafios já estão refletidos nas atuais tendências de adjudicação.
Alguns países, como o Vietname, têm leis que restringem severamente a conversão da moeda local em dólares americanos ou transferências estrangeiras, fazendo com que muitos investidores encontrem meios alternativos para transferir fundos para os EUA como parte do processo de imigração. No entanto, recentemente, muitos profissionais relataram uma tendência de o USCIS emitir documentos onerosos Solicitações de Provas (RFE) e uma taxa de negação desproporcionalmente alta para os casos de investidores que tiveram que utilizar criptomoeda ou terceiros para realizar o investimento[5]. Este afastamento abrupto da prática de julgar tais casos sem questionar a legitimidade dos fundos entregues por terceiros está obviamente a minar a confiança dos investidores que consideram a participação no programa EB-5 e desencadeia litígios em nome dos investidores já no processo .
Outra jurisdição obviamente problemática no actual ambiente político é a Rússia. As evidências de corrupção generalizada entre funcionários do governo, um sistema fiscal não transparente e bancos e grandes empresas sancionados historicamente tornam o capital originado na Rússia um dos mais difíceis de documentar adequadamente para satisfazer o ónus da prova do peticionário. Agora, mesmo com capital perfeitamente legal, a documentação de transferência e conversão de moeda em dólares envolve inevitavelmente a apresentação de provas pertinentes a intermediários terceiros ou swaps de criptomoedas, uma vez que os particulares estão proibidos de trocar os seus fundos por dólares ou transferi-los para o estrangeiro. Na realidade actual, uma explicação sobre como o capital foi obtido na Rússia e remetido para a nova empresa comercial requer não só uma compreensão dos documentos financeiros, mas também uma capacidade de navegar num ambiente político em rápida mudança.
Além disso, o novo requisito de divulgação da identidade de terceiros ignora a natureza inerente da parte integrante dos mercados financeiros globais – o comércio de criptomoedas. Criptomoedas são armazenados em carteiras digitais que são essencialmente softwares ou aplicativos instalados por usuários sem atribuições de autenticação tradicionais. As transações de criptomoeda não refletem o nome, número da conta ou identificação fiscal do titular. De acordo com o IRS, o governo dos EUA aplica as mesmas diretrizes fiscais a todos os pagamentos de criptomoedas feitos por e para pessoas e empresas dos EUA. [6] No entanto, muitos países não têm tais políticas em vigor, o que torna as trocas muito menos rastreáveis, mesmo que o investidor seja o titular da carteira digital e o beneficiário final da conversão da criptografia em moeda convencional. Quando a transação envolve um terceiro, como um intermediário cambial ou um doador de fundos de investimento, a identificação desses terceiros com suficiente particularidade torna-se quase impossível.
Estes aparentes desafios colocam uma questão: o que pode ser feito preventivamente, se é que alguma coisa pode ser feita para defender os investidores que utilizam os fundos contribuídos ou entregues por terceiros? A linguagem do estatuto contém a referência à abordagem que pode ajudar os profissionais na apresentação do seu caso ou, se o USCIS considerar os documentos pouco convincentes, pode preservar o argumento para o litígio.
“BOA FÉ” – É MESMO TÃO BOM?
RIA introduz um novo requisito para o fundos provenientes de terceiros, desde que os fundos doados e emprestados não possam ser contabilizados para o requisito mínimo de investimento de capital, a menos que “tais fundos tenham sido doados ou emprestados ao investidor estrangeiro de boa fé”. [7]
“Boa-fé” é um conceito aparentemente emprestado do direito contratual e é usado para descrever uma regra que exige que cada parte de um contrato implemente o acordo conforme pretendido, não utilizando meios para minar o propósito da transação.[8] No contexto das medidas de integridade promulgadas pela AIR, o requisito de “boa fé” abre uma porta para o escrutínio da relação entre o investidor e um credor ou concedente terceiro. Simplificando, o advogado que representa um investidor agora tem que documentar não apenas o fato de uma doação ou empréstimo, mas também responder de forma abrangente por que aquela quantia significativa de dinheiro foi fornecida ao investidor por um terceiro.
Os tribunais reconheceram anteriormente que, no julgamento dos casos EB-5, o USCIS verifica o cumprimento dos requisitos que servem os interesses governamentais válidos – preservando a integridade do programa EB-5, confirmando que os fundos utilizados não são de origem suspeita.[9] Esta abordagem é agora alargada a terceiros para garantir que o verdadeiro objectivo da transacção entre essas partes e o investidor não é injectar fundos obtidos ilegalmente no processo. Assim, seria prudente abordar a potencial investigação sobre a natureza da ligação do investidor ao terceiro na fase inicial da recolha de documentos. As declarações destas partes nem sequer são opcionais quando são necessárias mais explicações sobre a motivação da parte envolvida no processo EB-5 como doador ou credor, quer a intenção seja apoiada por remuneração financeira, laços familiares ou outras considerações. A evidência anedótica sugere que mesmo a inclusão de fotografias informais que ilustram a longa relação entre o concedente e o investidor ajuda a resolver a preocupação do adjudicador de que a doação ou empréstimo não foi concedido de boa fé.
TMI: QUANTA INFORMAÇÃO DEVE SER FORNECIDA?
Muitos profissionais concordam agora que é sempre mais seguro errar e documentar excessivamente a origem dos fundos, em vez de deixar certas questões abertas à interpretação do julgador. Contudo, esta abordagem não é necessariamente apoiada por terceiros cuja presença no caso do investidor seja incidental e que se sintam relutantes em fornecer documentação extensa sobre questões financeiras sensíveis para apoiar o caso do investidor. Assim, é agora mais importante do que nunca ter uma conversa aberta com o investidor na fase inicial da representação para definir as expectativas corretas para a exposição antes que o RFE oneroso e invasivo seja emitido e a recolha dos documentos seja feita com restrições de tempo significativas. .
No entanto, apesar da mudança na linguagem legal, o padrão de adjudicação – uma preponderância de provas – permanece intacto, e a definição deste quadro no momento da apresentação inicial pode limitar o âmbito dos materiais necessários para satisfazer o ónus da prova. A regulamentação exclui apenas o capital obtido por meios ilícitos. Ao prescrever esta e a única limitação sobre a forma como os investidores podem adquirir o capital de investimento, o regulamento omite implicitamente outras limitações.[10] O investidor não será obrigado a provar, sem qualquer dúvida razoável, as qualificações do seu capital, mesmo que o capital tenha sido fornecido por terceiros.
Uma das abordagens práticas para estabelecer o quadro de adjudicação é apresentar provas de que as partes que nunca previram que a sua capacidade de ganho e situação financeira poderiam estar sujeitas ao escrutínio do Governo dos EUA, não mantiveram certos registos ou não estruturaram certas transações de maneira consistente com a prática da lei dos EUA. A criação de um contexto, cultural e socioeconómico, pode ajudar o adjudicador na avaliação da legitimidade da transação sem expor totalmente os assuntos financeiros do doador ou credor.
Além disso, a nova linguagem legal apoia a proposição de que provas alternativas podem ser consideradas na adjudicação da origem dos fundos. A nova lei faz referência especificamente a “registros comerciais e fiscais ou registros semelhantes”[11] como prova da legitimidade dos fundos. A regulamentação e a política são omissas sobre o que constitui um registo “semelhante” a documentos comerciais e fiscais. Durante a mais recente reunião das partes interessadas EB-5, o USCIS indicou que a Agência está atualmente atualizando o Manual Consolidado de Procedimentos de Adjudicação, bem como o Manual de Políticas, modelos e outros documentos para fornecer mais orientação e alcançar uma aplicação consistente da lei.[12] Embora a comunidade EB-5 seja geralmente cética quanto à eficiência da formulação de políticas do USCIS, até que a orientação seja emitida, o investidor pode argumentar que o equivalente funcional das declarações fiscais (por exemplo, livros corporativos, declarações auditadas, relatórios de lucros e perdas, etc.) podem satisfazer o ónus da prova sem divulgar informações confidenciais de terceiros aos serviços de imigração.
Finalmente, a decisão histórica sobre a utilização dos recursos do empréstimo no processo EB-5, Zhang et al. vUSCIS, afirmou expressamente que as disposições do CFR centram-se “na troca entre o investidor estrangeiro… e a nova empresa dos EUA” em vez de “em qualquer troca prévia entre o investidor e a sua fonte de fundos”.[13] Munido deste argumento, o investidor ainda pode limitar com sucesso a investigação sobre a mecânica da troca entre o investidor e terceiros.
OS RESULTADOS DA RIA E O FUTURO DA FONTE DE FUNDOS
A RIA, embora bem recebida pela comunidade EB-5, criou múltiplos desafios sem precedentes que exigem o desenvolvimento de abordagens nunca antes utilizadas na indústria. À medida que aumentou a taxa de recusa de investidores vietnamitas que tradicionalmente dependem de negociar com terceiros no processo EB-5, tornou-se evidente que os métodos de documentação do SOF usado por anos sem qualquer prejuízo para a adjudicação I-526 precisa ser reconsiderado. A exigência reforçada que a AIR impõe aos credores ou doadores de fundos de investimento está a remodelar a forma como os advogados precisam agora de aconselhar os seus clientes sobre a carga probatória e incorpora “números ocultos” adicionais numa equação já complexa. Embora o USCIS ainda não tenha desenvolvido orientações e políticas para lidar com esta questão, cabe aos profissionais da imigração adaptarem-se ao ambiente em mudança.
-
[1] 8 CFR §204.6(j)(3)
[2] 8 CFR § 204.6(e)
[3] PL 117-103, Parte 2 (L)(i) (“Fonte dos Fundos”)
[4] Eu ia. (L)(ii)(III)
[5] Veja, por exemplo, litígio pendente AIIA x USCIS, Caso 1:23-cv-00820 (Tribunal Distrital dos EUA para o Distrito de Columbia); alegando “mudança de política ilegal e injusta” no julgamento dos casos dos investidores vietnamitas envolvendo trocadores de dinheiro terceirizados;
[6] Aviso do IRS 2014-21; www.irs.gov/pub/irs-drop/n-14-21.pdf (último acesso em 5 de julho de 2022)
[7] PL 117-103, Parte 2 (L)(iii)(I)(aa)
[8] Kirke La Shelle Empresa v. The Paul Armstrong Company et al. 263 NY 79; 188 NE 163 (1933), codificado como USS 1-304
[9] Spencer Enterprise Inc v. EUA, 229 F. Suplemento. 2d 1025, 1040 (ED Califórnia 2001) anunciado 345 F.3d 683 (9th Cir. 2003).
[10] TRW Inc v., 534 US 19, 28 (2001)
[11] PL 117-103, Parte 2 (L)(i)
[12] EB5 National Stakeholder Engagement organizado pelo USCIS (19 de outubro de 2022); disponível em https://www.uscis.gov/sites/default/files/document/data/National%20Engagement-EB-5%20Immigrant%20Investor%20Program.pdf (último acesso em 5 de julho de 2023);
[13] Zhang x USCIS, 978 F. 3d 1314, 1319-22 (DC Cir. 2020).
Natalya Polukhtin
Natalia Polukhtin, advogada da Global Practice, é especializada em categorias de vistos de investimento para imigrantes e não-imigrantes. Nativa da Rússia, Polukhtin obteve sua graduação e pós-graduação pela Universidade Estadual de Moscou antes de se formar em Direito pela Escola de Direito da Universidade Mercer. Ela desenvolveu experiência única na documentação de fontes de fundos provenientes de países da CEI e publicou vários artigos sobre integração de fontes de fundos não tradicionais, como criptomoedas, no processo EB-5. Ela recebeu vários prêmios profissionais, incluindo os 25 melhores advogados EB-5 da EB5 Investors Magazine e o reconhecimento da IIUSA. Ela é membro do Conselho Executivo da Seção de Leis de Imigração da Ordem dos Advogados do Estado e autora de um guia completo escrito em russo sobre imigração empresarial para os EUA.
Ver o perfil completoAVISO LEGAL: As opiniões expressas neste artigo são exclusivamente do autor e não representam necessariamente as opiniões da editora e de seus funcionários. ou suas afiliadas. As informações encontradas neste site pretendem ser informações gerais; não é um aconselhamento jurídico ou financeiro. Aconselhamento jurídico ou financeiro específico só pode ser prestado por um profissional licenciado e com pleno conhecimento de todos os factos e circunstâncias da sua situação particular. Você deve consultar especialistas jurídicos, de imigração e financeiros antes de participar do programa EB-5. Publicar uma pergunta neste site não cria uma relação advogado-cliente. Todas as perguntas que você postar estarão disponíveis ao público; não inclua informações confidenciais em sua pergunta.
