Por Catherine DeBono Holmes
Os agentes de marketing podem proteger a si próprios e a seus investidores conduzindo a devida diligência em cada oferta EB-5 das quais participam. Os agentes de marketing devem realizar os mesmos tipos de due diligence que um credor ou corretor de valores mobiliários nos Estados Unidos realizaria para uma oferta vendida nos Estados Unidos. Uma revisão de devida diligência tem como objetivo fornecer verificação das declarações feitas no memorando de colocação privada de oferta EB-5 e fornecer informações essenciais sobre o histórico dos patrocinadores do projeto, a qualidade do projeto que está sendo financiado e os prazos estimados para o projeto seja concluído e comece a fazer distribuições aos investidores.
A devida diligência de cada projeto EB-5 deve levar em consideração o tipo de indústria que está sendo financiada. A qualidade de um projeto dependerá, em parte, das características do negócio que está sendo financiado e do mercado a ser atendido por esse negócio. Para avaliar a qualidade de um projeto hoteleiro financiado com fundos EB-5, um agente de marketing deve buscar informações sobre o mercado hoteleiro local, a experiência do desenvolvedor do hotel e informações sobre a marca do hotel e o gerente do hotel que pretende operar o hotel. . Se o financiamento EB-5 estiver sendo obtido através de um Centro Regional EB-5 que seja independente do proprietário do projeto, o agente de marketing poderá solicitar cópias do relatório de due diligence preparado pelo Centro Regional EB-5. Se o relatório do centro regional incluir uma análise efectuada por um terceiro independente sobre a qualidade do projecto, o agente de marketing poderá não necessitar de contratar o seu próprio especialista para fazer tal análise. O agente de marketing deve sempre realizar sua própria análise de due diligence de todos os documentos relacionados ao projeto, para confirmar que todos os acordos mencionados no PPM foram executados e estão descritos com precisão nos documentos de oferta. Se o Centro Regional EB-5 for afiliado ao proprietário do projeto, o principal agente de marketing EB-5 deverá exigir que um especialista hoteleiro terceirizado conduza uma análise independente de devida diligência do projeto e prepare um relatório de devida diligência sobre o projeto e o proprietários do projeto. O custo de tal análise e relatório independentes deve ser incluído nos custos cobrados ao promotor do projecto hoteleiro. O agente de marketing EB-5 ou Centro Regional EB-5 independente deve contratar o especialista independente diretamente, em vez de ter o especialista independente contratado pelo proprietário do projeto, a fim de garantir que o especialista esteja preocupado principalmente com os interesses do centro regional, Agente de marketing EB-5 e investidores.
A devida diligência para um projeto de desenvolvimento hoteleiro deve incluir o seguinte:
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Um estudo de viabilidade para o desenvolvimento do hotel. Nos Estados Unidos, um promotor hoteleiro normalmente obterá um estudo de viabilidade que analisa a oferta e a procura do mercado hoteleiro local para determinar se um novo hotel é necessário para esse mercado e, em caso afirmativo, as melhores marcas e nível de qualidade/preço para esse hotel. . Os estudos de viabilidade hoteleira são frequentemente conduzidos por um consultor hoteleiro independente ou por um consultor hoteleiro regional. O estudo incluirá taxas de ocupação e diárias médias para todos os hotéis existentes no mercado local, utilizando dados fornecidos pela Smith Travel Research (também conhecidos como “STAR Reports”) e uma análise do número, tamanho e tipo de outros novos hotéis planejados para serem construídos naquele mercado. O estudo incluirá também projeções das taxas de ocupação, diárias médias, receitas brutas, despesas e lucro líquido do hotel proposto. Às vezes, o proprietário de um hotel obterá um estudo de viabilidade diretamente da marca do hotel, e esse estudo incluirá os mesmos tipos de informações que um estudo independente. O estudo de viabilidade mostrará se o hotel proposto tem boas chances de operar com sucesso após ser construído.
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Um acordo por escrito com a marca do hotel. Se o hotel for operado sob o nome de uma das principais marcas hoteleiras, como Hilton, Hyatt, IHG, Marriott, Starwood ou Wyndham, o proprietário do hotel será obrigado a celebrar um contrato de franquia de hotel ou um contrato de gestão hoteleira com a marca do hotel. É comum que a marca hoteleira assine primeiro um Term Sheet ou um Memorando de Entendimento (“MOU”) ou Carta de Intenções (“LOI”) com o desenvolvedor do hotel, antes de preparar um acordo final. A Folha de Termos, MOU ou Carta geralmente não é vinculativa nem para a marca do hotel nem para o proprietário do hotel, e geralmente expira após um período de tempo especificado se um acordo vinculativo não for assinado antes da data de expiração. O revisor de due diligence deve solicitar uma cópia do contrato de franquia de hotel ou contrato de gestão hoteleira assinado, ou do Term Sheet, MOU ou LOI. O revisor também pode solicitar uma pessoa de contato na marca do hotel para confirmar que a marca do hotel espera que o hotel operando sob a marca do hotel seja divulgado no memorando de colocação privada (“PPM“) para a oferta EB-5.
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Um acordo escrito com o operador do hotel. Muitos hotéis nos Estados Unidos, especialmente hotéis maiores, são operados pela marca do hotel ou por uma operadora hoteleira terceirizada independente. O revisor de due diligence deve perguntar quem será o operador do hotel e pedir para ver o Term Sheet, MOU, LOI ou acordo por escrito entre o proprietário do hotel e o operador do hotel. O proprietário de um hotel pode não ter um acordo com um operador hoteleiro nas fases iniciais do desenvolvimento do hotel, mas o revisor deve perguntar qual o operador que o proprietário do hotel pretende utilizar e procurar a confirmação de que o operador do hotel está em negociações com o proprietário do hotel. O revisor deve solicitar informações básicas sobre a operadora do hotel, incluindo quais outros hotéis ela opera, há quanto tempo está no negócio e a história de seus proprietários.
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Uma escritura ou contrato de compra mostrando que o proprietário do hotel é o proprietário da propriedade ou tem o direito legal de adquiri-la e a confirmação de que a propriedade está zoneada para uso do hotel. Tal como acontece com qualquer outro projeto de desenvolvimento imobiliário, o revisor de due diligence deve exigir a verificação de que o proprietário do hotel realmente possui a propriedade ou tem o direito de adquiri-la. Caso o proprietário do hotel ainda não seja proprietário do imóvel, a análise de due diligence deverá incluir informações sobre as condições exigidas para o proprietário do hotel adquirir o imóvel. O revisor também deve solicitar a confirmação de que a área local está zoneada para uso hoteleiro e que o tamanho do edifício está em conformidade com os requisitos locais de construção.
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Evidência de financiamento suficiente para construir o hotel e financiar despesas de pré-abertura e capital de giro. O proprietário do hotel deve fornecer uma descrição detalhada das fontes de capital necessárias para construir o hotel e um orçamento de capital detalhado para a construção do hotel, despesas de pré-abertura e capital de giro. Se uma parte do capital for fornecida por um empréstimo sênior para construção, o proprietário deverá fornecer uma cópia do contrato de empréstimo ou do Term Sheet ao credor sênior.
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Se o hotel for financiado com um empréstimo sênior para construção e financiamento EB-5, evidência de que o credor sênior permitirá que o financiamento EB-5 seja garantido pela garantia descrita no PPM. Os credores seniores quase sempre impõem restrições aos termos do empréstimo ou investimento de capital preferencial que pode ser feito com o financiamento EB-5, e é fundamental que o agente de marketing tenha certeza de que os termos propostos do financiamento EB-5 descritos no PPM será permitido pelo credor sênior. Por exemplo, a maioria dos credores seniores de construção não permitirá que um empréstimo EB-5 seja garantido por uma hipoteca subordinada sobre a propriedade do hotel. Se o PPM declarar que um empréstimo EB-5 será garantido por uma hipoteca subordinada, e mais tarde for descoberto que o credor sênior não permitirá tal hipoteca, o emissor EB-5 precisará divulgar uma mudança material nos termos oferecidos aos investidores e será obrigado a obter o consentimento dos investidores para a alteração. Isso pode fazer com que o agente de marketing perca investidores e prejudique sua reputação.
Os agentes de marketing devem ter um relatório de due diligence que identifique os documentos revisados e as entrevistas realizadas. Se o centro regional ou um terceiro conduzir a revisão de devida diligência, o agente de marketing deverá solicitar uma cópia do relatório de devida diligência e os documentos materiais identificados no relatório. Caso o agente de marketing realize sua própria due diligence, deverá preparar seu próprio relatório com as mesmas informações. Se o proprietário de um hotel não for capaz de fornecer provas de quaisquer fatos importantes declarados no PPM ou relevantes para a determinação da qualidade do projeto hoteleiro, o agente de marketing deve considerar isso um sinal de alerta e não prosseguir até que as informações necessárias sejam fornecidas. Ao exigir que os proprietários de hotéis forneçam a verificação das informações materiais necessárias para avaliar um projeto hoteleiro, os agentes de marketing protegerão a si próprios e aos seus investidores e melhorarão a qualidade de todo o mercado EB-5.
Catherine DeBono Holmes
Catherine DeBono Holmes é presidente do grupo de direito de capital de investimento da Jeffer Mangels Butler & Mitchell LLP em Los Angeles e exerce a advocacia na JMBM há mais de 30 anos. Ela é especializada em ofertas de investimento para imigrantes EB-5 e transações hoteleiras e imobiliárias feitas por investidores chineses nos EUA.
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