Receitas de empréstimos como capital: consultoria prática sobre a política de “endividamento” do USCIS

por Susan Pilcher

Em 22 de abril de 2015, na esteira de críticas persistentes durante recentes compromissos públicos anteriores com a comunidade de partes interessadas do EB-5, o Escritório do Programa de Investidores Imigrantes do USCIS (“IPO”) emitiu uma declaração pública descrevendo sua interpretação do regulamento EB-5 como aplica-se à utilização de recursos de empréstimos como capital. A nova política representa um afastamento significativo da prática de longa data do EB-5. Muitos profissionais e acadêmicos experientes consideram a interpretação do IPO totalmente inconsistente com o texto dos regulamentos, as decisões precedentes aplicáveis ​​da AAO, as orientações políticas vinculativas de adjudicação do USCIS e a intenção do estatuto EB-5. Os advogados EB-5 mais experientes consideram a política equivocada e merecedora de vigorosa contestação legal. No entanto, este artigo não pretende fornecer um catálogo de argumentos jurídicos para contestar a sua validade.[1] Em vez disso, este artigo analisará o provável impacto prático da nova política nos investidores e projetos EB-5 atuais e futuros e oferecerá algumas orientações práticas para avançar. Finalmente, como o uso de recursos de empréstimos como capital também pode ser afetado pela legislação recentemente proposta pelos senadores Leahy e Grassley (“S.1501”),[2] o artigo oferece uma visão geral das disposições relevantes e comenta como as alterações propostas poderá restringir ainda mais as opções dos investidores nesta área.

A Nova Política de “Endividamento”

A nova política de “endividamento”, articulada pelo IPO, é a seguinte:

[P]roreceitos de um empréstimo podem ser qualificados como capital usado para investimentos EB-5, desde que os requisitos impostos ao endividamento pelo 8 CFR § 204.6(e) sejam atendidos. De acordo com 8 CFR § 204.6 (e), “[c] capital significa “dinheiro, equipamento, estoque, outros bens tangíveis, equivalentes de caixa e dívidas garantidas por ativos de propriedade do empresário estrangeiro, desde que o empresário estrangeiro seja pessoalmente e principalmente responsável e que os ativos do novo empreendimento comercial no qual a petição se baseia não sejam usados ​​para garantir qualquer dívida.”

A fim de estabelecer um investimento de capital, 8 CFR § 204.6(j)(2) permite que o peticionário apresente como prova, entre outros itens, o seguinte:

Prova de qualquer contrato de empréstimo ou hipoteca, nota promissória, contrato de garantia ou outra prova de empréstimo garantido por bens do peticionário, que não sejam os da nova empresa comercial, e pelos quais o peticionário seja pessoalmente e principalmente responsável.

O USCIS classifica os recursos de um empréstimo usado para investimento EB-5 como endividamento regido por esses requisitos regulatórios.

Ao utilizar os recursos do empréstimo como capital EB-5, o peticionário deve primeiro demonstrar que é pessoalmente e principalmente responsável pelo endividamento. Ou seja, eles devem demonstrar que são os principais responsáveis, de acordo com os documentos do empréstimo, pelo pagamento da dívida que está sendo usada para satisfazer o valor mínimo de investimento exigido do peticionário.

Além disso, o peticionário deve demonstrar que o endividamento é garantido por bens de sua propriedade e que o valor dessa garantia é suficiente para garantir o montante do endividamento que está sendo usado para satisfazer o valor mínimo de investimento exigido do peticionário. Dito de outra forma, o endividamento garantido por activos detidos pelo peticionário qualifica-se como “capital” apenas até ao valor de tais activos garantidos.3

Como o USCIS está aplicando a nova política nas adjudicações I-526

O USCIS está aplicando a nova política retroativamente, negando ou declarando a intenção de negar petições I-526, o que, tendo em vista os tempos de processamento de 14 meses do USCIS, significa a negação de casos que foram arquivados há mais de um ano com base em decisões há muito resolvidas. interpretação da lei. Além disso, para os casos que tiveram a oportunidade de responder com argumentos substantivos a uma notificação de intenção de negar, até à data não vimos a agência envolver-se numa adjudicação ponderada ou significativa em resposta aos pontos levantados. Em vez disso, vemos um padrão de negação que não é mais significativo do que “porque dissemos isso”. No seu compromisso com as partes interessadas de 22 de Abril, o IPO sublinhou a sua relutância em envolver-se numa discussão substantiva dos méritos da política, declarando que se tratava simplesmente de uma clarificação da legislação existente porque as suas próprias decisões foram inconsistentes.

Com base nas ações do USCIS até à data, é claro que o USCIS decidiu manter o rumo na aplicação da nova política, apesar das críticas generalizadas e da probabilidade de litígio.

Assim, para as partes interessadas na comunidade EB-5, as questões são: para onde iremos a partir daqui e o que esta nova política significa na prática.

O que as partes interessadas devem esperar

O resultado final para os investidores e seus advogados é que uma recusa deve ser antecipada em casos afetados pela mudança na política.

Abaixo, revisaremos alguns dos cenários mais comuns afetados. Por enquanto, deve-se entender que os casos afetados receberão uma Notificação de Intenção de Negação, (“NOID”) que tem limite de 30 dias para resposta sem prorrogação possível, ao contrário de uma Solicitação de Provas (“RFE”) com um prazo mais longo, de 84 dias.

A importância do prazo reduzido é que reflecte a opinião do juiz de que é altamente improvável que qualquer prova adicional possa estabelecer a elegibilidade do peticionário com base nos factos apresentados na petição. Quando existem de facto provas adicionais que possam demonstrar as deficiências percebidas na elegibilidade, o tempo de resposta limitado de 30 dias pode ser muito prejudicial, especialmente quando o peticionário reside fora dos Estados Unidos e estão envolvidas barreiras linguísticas. Pode valer a pena rever o Memorando de Política do USCIS de 2 de junho de 2013, PM-602-0085, que descreve as circunstâncias sob as quais um NOID, em oposição a um RFE, é uma ação apropriada da agência. Inicialmente, a probabilidade de um NOID sublinha a necessidade de uma avaliação proactiva sempre que possível.

O resultado final para os projetos é que eles devem esperar um aumento nas taxas de recusa que pode durar um ano ou mais. Dado que a nova política é tão prejudicial e está claramente em desacordo com as decisões precedentes existentes e com as orientações publicadas pelo USCIS, é provável que muitos peticionários interponham recursos e litígios em tribunais federais. Alguns investidores buscarão a saída imediata do projeto. Dependendo dos termos da oferta, isso pode resultar na obrigação dos projetos de fornecer reembolsos ou pode exigir a procura de investidores substitutos. Em qualquer dos casos, para o projecto isto significa atraso. Projetos com investidores chineses já antecipam atrasos significativos na aquisição de residência condicional devido à indisponibilidade de vistos. Esta fonte adicional de atraso irá adiar essas datas ainda mais para o futuro. As consequências para os projectos do aumento das recusas e dos atrasos resultantes, quer estejam relacionadas com a disponibilidade de fundos para a criação de emprego, com liquidez insuficiente para reembolsos, ou com períodos de residência condicional prolongados, variarão de projecto para projecto.

Quais investidores são afetados?

As classes de investidores afetadas são aquelas cuja origem dos fundos de investimento é a seguinte:

. Um empréstimo sem garantia. De acordo com a nova política, devido à ausência de garantia para o empréstimo que rendeu receitas em dinheiro utilizadas para investimento EB-5, estas petições I-526 são consideradas como não tendo contribuído com “capital” para o novo empreendimento comercial.

. Um empréstimo garantido, em que a garantia pertencia total ou parcialmente a alguém que não fosse o requerente. O raciocínio expresso nessas decisões tem a ver com o peticionário “não possuir” ou “apenas possuir temporariamente” o produto do empréstimo, ou não colocando em risco o seu próprio patrimônio. Experiência para data sugere que a propriedade do cônjuge sobre a garantia, ou uma parte da garantia, não desqualifica (aparentemente baseado nas concepções norte-americanas de propriedade comunitária/conjugal), mas o mesmo não se aplica às crianças que, por exemplo, são nomeados no título da família casa, ou no caso de condôminos, onde cada um poderá ser investido de direitos sobre 100% do ativo.

. Um empréstimo garantido, em que a propriedade da garantia ainda não foi adquirida. Isto desqualifica os peticionários que obtiveram empréstimos garantidos por seus juros em um futuro ativo, como um interesse em uma herança, um trust distribuição ou dividendos aos acionistas (incluindo a participação proporcional de um proprietário nos lucros retidos de uma empresa). Isso afeta muito comumente o cenário de empréstimo aos acionistas (observe que, embora empréstimos de acionistas têm sido historicamente uma prática comum e um veículo de sucesso para a obtenção de fundos de investimento, o empréstimo de acionistas pode não ser mais uma opção viável se S.1501 se tornar lei, conforme discutido mais abaixo).

. Um empréstimo garantido, em que a garantia tem um valor justo de mercado presente inferior ao valor de investimento EB-5 exigido. Sob a nova política, o USCIS aparentemente espera ver uma avaliação de terceiros do valor presente e justo de mercado da garantia. Onde o empréstimo em questão é um empréstimo bancário, é típico para este documentação esteja disponível e adequada. Onde existe um empréstimo empresarial ou um empréstimo privado, no entanto, as partes de uma transação de empréstimo geralmente estão dispostas a considerar uma garantia real como adequada, não obstante uma deficiência no valor presente ou incerteza quanto à quando o valor esperado será realizado. Para por exemplo, os empréstimos de acionistas são muitas vezes garantidos por o interesse do acionista em dividendos futuros ou o lucros retidos da empresa. Os empréstimos privados podem ser prorrogado com base em uma combinação de segurança parcial e confiança. Ativos como a propriedade intelectual, que pode ser tremendamente atraente para os credores como garantia, pode ser extremamente difícil de avaliar. Em qualquer um desses casos, o USCIS considerará o investimento qualificado “capital” apenas até o valor presente da garantia.

. Os empréstimos que especificam uma finalidade que é inconsistente com o investimento EB-5 são agora suspeitos. Esta política a mudança fazia parte da nova declaração política do IPO, embora não esteja, estritamente falando, relacionado com o interpretação de “endividamento”. É mencionado aqui porque afeta muitas petições de investidores, particularmente quando a fonte de fundos é independente empréstimo comercial. A implicação é que onde os documentos do empréstimo incluem um acordo ou declaração de que o empréstimo é feito para um propósito exceto para investimento, o USCIS conclui o a transação de empréstimo pode ter sido “ilegal”.

As petições pendentes afetadas podem ser recuperadas?

Primeiro, os profissionais experientes do EB-5 reconhecem que nem todas as petições alcançam o resultado esperado. Esperar pela adjudicação com a esperança de aprovação é uma escolha razoável, especialmente tendo em conta o actual clamor de objecções legais à nova política. O USCIS observou numa teleconferência “interativa” anterior com as partes interessadas, em 26 de fevereiro de 2015, que quando os rendimentos do empréstimo são doados ao peticionário, os fundos não estão sujeitos às limitações de “endividamento” nos termos do regulamento. Isto levanta a questão de saber se os mutuários e credores dispostos podem ajustar os termos do seu negócio para se conformarem com os requisitos do USCIS, como por meio de perdão de empréstimo ou acordo de doação, uma renúncia ou uma transmissão de um direito de propriedade sobre o ativo usado como garantia. Muitas dessas ações poderiam claramente sanar a deficiência declarada na origem dos fundos, mas as decisões do USCIS sobre essas questões aderiram uniformemente à formalidade registrada no Assunto de Katigbak, sustentando que uma petição não pode ser aprovada a menos que fosse aprovável no momento de arquivamento. Para os casos curáveis, portanto, na ausência de reparação através de recurso ou litígio, a única solução fiável é a retirada, o reinvestimento com capital qualificado e o reenvio (isto é, começar do zero).

De onde a partir daqui?

A comunidade de partes interessadas do EB-5 sabe, pela sua experiência com mudanças políticas anteriores (ou seja, ocupação dos inquilinos, “regra” de 2.5 anos para a criação de emprego, etc.) que não é razoável assumir que o IPO mudará de ideias ou melhorará voluntariamente os impactos adversos. das suas mudanças imprevisíveis de interpretação regulamentar sobre os investidores. Críticas recentes ao IPO tornam ainda menos prováveis ​​adaptações razoáveis. À luz desta realidade, os investidores e os seus advogados devem analisar proativamente as petições pendentes e a fonte de fundos para investimentos concluídos para determinar se a nova política torna a petição (ou a petição a ser apresentada em breve) não passível de aprovação. Quando a petição inclui uma criança com quase 21 anos de idade (tenha em mente que atrasos na adjudicação, recursos ou litígios podem acrescentar meses e/ou anos aos prazos finais de adjudicação), vale a pena avaliar se as necessidades do cliente são melhor atendidas por uma espera e -ver abordagem, desafiar um NOID (com ou sem esforço para remediar), apelar, litigar, retirar/curar/arquivar novamente, abandonar o esforço ou começar de novo.

Para projectos EB-5 e centros regionais, a nova política também garante alguma avaliação proactiva dos potenciais impactos. É impossível avaliar quão significativo será o aumento projetado nas negações da I-526; se o S.1501 se tornar lei, será ainda maior.

Os documentos de oferta devem ser revistos para determinar as expectativas prováveis ​​das partes em caso de recusa, e os projectos/centros regionais devem considerar se taxas de recusa superiores às esperadas ou atrasos ainda mais prolongados comprometerão a viabilidade financeira do projecto. Quando o calendário das adjudicações finais tiver o potencial de afetar o sucesso do projeto, o advogado deverá ser consultado para obter orientação sobre as práticas da agência e as opções disponíveis. Trabalhar proativamente com os investidores para identificar e possivelmente sanar potenciais recusas antes da adjudicação pode ajudar a evitar impactos adversos no projeto como um todo.

Finalmente, é importante reconhecer que os novos centros regionais, as empresas em fase inicial do EB-5 e os novos investidores devem estar cientes desta nova política à medida que tomam medidas para concretizar os seus planos de financiamento do EB-5. Os centros regionais e os promotores de projetos devem considerar o desenvolvimento ou a modificação dos seus documentos de oferta para reduzir a probabilidade de que atrasos prolongados na adjudicação e (no curto prazo) o aumento das taxas de recusa prejudiquem a execução atempada e bem-sucedida do plano de negócios.

Mudanças mais amplas no horizonte em S.1501?

O projecto de lei Leahy/Grassley actualmente pendente no Senado, S.1501, que se espera que forneça o quadro para a reforma EB-5 em 2015, propõe novas restrições legais à utilização de recursos de empréstimos como capital.

A Seção 2 (b) do S.1501 alteraria a Seção 203 (b) (5) do INA para estabelecer que “[c] capital derivado de endividamento” é capital qualificado apenas quando o capital é (a) garantido por ativos possuídos pelo peticionário, e (b) “emitido por uma instituição bancária ou de crédito respeitável que seja devidamente licenciada ou licenciada sob as leis de qualquer estado, território, país ou jurisdição aplicável”.[4] O projeto exigiria que o DHS/USCIS verificar o licenciamento e a reputação do credor usando bancos de dados comerciais e governamentais relevantes.

A Seção 2(c) do S.1501 tornaria as alterações estatutárias efetivas após a promulgação.[5] A intenção principal desta disposição parece ser proibir o uso de empréstimos privados ou não institucionais como fonte de capital de investimento. Eliminaria totalmente a utilização de empréstimos de accionistas e de empréstimos de familiares e amigos e, neste aspecto, representa uma mudança ainda mais dramática do que a representada na nova política de endividamento do USCIS. Os requisitos para garantias/garagens de empréstimos, incluindo a proibição de empréstimos não garantidos, parecem estar de acordo com a política de endividamento do USCIS.

No entanto, como as alterações seriam estatutárias, elas controlariam qualquer interpretação contrária ou menos restritiva de um regulamento, decisão precedente ou política. É importante ressaltar que, como entrariam em vigor após a promulgação, tornariam estatutariamente inelegíveis mesmo petições pendentes que foram apresentadas com base na lei e prática EB-5 anteriores, incluindo petições que podem ser aprovadas de acordo com a nova política de endividamento do USCIS.

Além de restringir a utilização dos rendimentos do empréstimo como capital, o S.1501 também propõe restrições à utilização de doações que possam afectar a capacidade dos investidores de criarem uma “cura” para um empréstimo agora defeituoso, convertendo o empréstimo numa doação. De acordo com o S.1501, o estatuto EB-5 permitiria que fundos doados fossem usados ​​como capital de investimento apenas quando (a) o doador fosse o cônjuge, pai, filho, irmão ou avô do peticionário, e (b) onde os fundos “foram dotados de boa fé e não contornar quaisquer limitações impostas às fontes de capital permitidas nos termos deste subparágrafo.”[6] O subparágrafo mencionado inclui não apenas as disposições relativas aos fundos doados, mas as disposições relativas aos fundos emprestados e outros requisitos de prova relativos a fonte de renda. A linguagem legal proposta relativa à evasão certamente levanta questões sobre a eficácia futura de criar uma “cura” por meio de perdão de empréstimo ou acordo de doação para um investimento concluído num caso afetado.

À medida que avaliamos o impacto da nova política de endividamento e tomamos decisões estratégicas sobre como responder, as partes interessadas do EB-5 quererão considerar o efeito que as restrições legais propostas, tal como redigidas, teriam nas suas opções legais disponíveis. Note-se que a utilização das palavras “derivado do endividamento” na alteração estatutária proposta poderia tornar discutível o argumento de que o USCIS interpretou mal a utilização do termo “endividamento” na definição regulamentar de “capital”.

Além disso, a aplicação de novas restrições legais, mesmo em casos pendentes há muito tempo, poderia tornar ineficazes quaisquer esforços para obter alívio administrativo ou judicial contra os duros efeitos da aplicação retroactiva de novas políticas da agência. As partes interessadas podem querer considerar se os esforços legislativos devem ser direcionados para a melhoria destes impactos nas petições pendentes que foram apresentadas de boa fé. Por enquanto, o S.1501 deve ser reconhecido como um indicativo das mudanças que estão no horizonte, mas ainda não é lei e deve ser considerado como parte de um cenário em mudança.

Algumas reflexões finais

Da perspectiva do advogado de imigração EB-5, é claro que o IPO pode razoavelmente ser visto como inconstante e insuficientemente orientado pelos objectivos do programa EB-5 de desenvolvimento económico e criação de emprego. Todos faremos bem em lembrar esta nova mudança de política do USCIS como um exemplo de como o USCIS pode mudar as regras no meio do jogo. Embora os litígios que envolvem a política de “endividamento” sejam inevitáveis ​​e encorajados, precisam de ser abordados com cuidado e inteligência, de modo a não distanciar ainda mais a lei EB-5 das expectativas padrão das partes nas transacções comerciais.

1 Uma visão geral da análise jurídica inicial de nosso escritório de advocacia, em coautoria com Lincoln Stone e publicada pela IIUSA, está disponível em nosso website, www.sggimmigration.com.

2 S.1501: Lei Americana de Reforma da Criação de Emprego e Promoção de Investimentos de 2015, AILA Doc. Nº 15061065 (3 de junho de 2015).

3 Observações do vice-chefe do IPO, Immigrant Investor Program Office (IPO), EB-5 Telephonic Stakeholder Engagement (22 de abril de 2015), disponível em www.uscis.gov/sites/default/files/USCIS/Outreach/PED_IPO_Deputy_Chief_Julia_Harrisons_Remarks.pdf , AILA Doc. Nº 15031770.

4 S.1501, nota 2 supra, p. 43.

5 ID. em 48.

6 Id. em 42-43.

por Susan Pilcher

Em 22 de abril de 2015, na esteira de críticas persistentes durante recentes compromissos públicos anteriores com a comunidade de partes interessadas do EB-5, o Escritório do Programa de Investidores Imigrantes do USCIS (“IPO”) emitiu uma declaração pública descrevendo sua interpretação do regulamento EB-5 como aplica-se à utilização de recursos de empréstimos como capital. A nova política representa um afastamento significativo da prática de longa data do EB-5. Muitos profissionais e acadêmicos experientes consideram a interpretação do IPO totalmente inconsistente com o texto dos regulamentos, as decisões precedentes aplicáveis ​​da AAO, as orientações políticas vinculativas de adjudicação do USCIS e a intenção do estatuto EB-5. Os advogados EB-5 mais experientes consideram a política equivocada e merecedora de vigorosa contestação legal. No entanto, este artigo não pretende fornecer um catálogo de argumentos jurídicos para contestar a sua validade.[1] Em vez disso, este artigo analisará o provável impacto prático da nova política nos investidores e projetos EB-5 atuais e futuros e oferecerá algumas orientações práticas para avançar. Finalmente, como o uso de recursos de empréstimos como capital também pode ser afetado pela legislação recentemente proposta pelos senadores Leahy e Grassley (“S.1501”),[2] o artigo oferece uma visão geral das disposições relevantes e comenta como as alterações propostas poderá restringir ainda mais as opções dos investidores nesta área.

A Nova Política de “Endividamento”

A nova política de “endividamento”, articulada pelo IPO, é a seguinte:

[P]roreceitos de um empréstimo podem ser qualificados como capital usado para investimentos EB-5, desde que os requisitos impostos ao endividamento pelo 8 CFR § 204.6(e) sejam atendidos. De acordo com 8 CFR § 204.6 (e), “[c] capital significa “dinheiro, equipamento, estoque, outros bens tangíveis, equivalentes de caixa e dívidas garantidas por ativos de propriedade do empresário estrangeiro, desde que o empresário estrangeiro seja pessoalmente e principalmente responsável e que os ativos do novo empreendimento comercial no qual a petição se baseia não sejam usados ​​para garantir qualquer dívida.”

A fim de estabelecer um investimento de capital, 8 CFR § 204.6(j)(2) permite que o peticionário apresente como prova, entre outros itens, o seguinte:

Prova de qualquer contrato de empréstimo ou hipoteca, nota promissória, contrato de garantia ou outra prova de empréstimo garantido por bens do peticionário, que não sejam os da nova empresa comercial, e pelos quais o peticionário seja pessoalmente e principalmente responsável.

O USCIS classifica os recursos de um empréstimo usado para investimento EB-5 como endividamento regido por esses requisitos regulatórios.

Ao utilizar os recursos do empréstimo como capital EB-5, o peticionário deve primeiro demonstrar que é pessoalmente e principalmente responsável pelo endividamento. Ou seja, eles devem demonstrar que são os principais responsáveis, de acordo com os documentos do empréstimo, pelo pagamento da dívida que está sendo usada para satisfazer o valor mínimo de investimento exigido do peticionário.

Além disso, o peticionário deve demonstrar que o endividamento é garantido por bens de sua propriedade e que o valor dessa garantia é suficiente para garantir o montante do endividamento que está sendo usado para satisfazer o valor mínimo de investimento exigido do peticionário. Dito de outra forma, o endividamento garantido por activos detidos pelo peticionário qualifica-se como “capital” apenas até ao valor de tais activos garantidos.3

Como o USCIS está aplicando a nova política nas adjudicações I-526

O USCIS está aplicando a nova política retroativamente, negando ou declarando a intenção de negar petições I-526, o que, tendo em vista os tempos de processamento de 14 meses do USCIS, significa a negação de casos que foram arquivados há mais de um ano com base em decisões há muito resolvidas. interpretação da lei. Além disso, para os casos que tiveram a oportunidade de responder com argumentos substantivos a uma notificação de intenção de negar, até à data não vimos a agência envolver-se numa adjudicação ponderada ou significativa em resposta aos pontos levantados. Em vez disso, vemos um padrão de negação que não é mais significativo do que “porque dissemos isso”. No seu compromisso com as partes interessadas de 22 de Abril, o IPO sublinhou a sua relutância em envolver-se numa discussão substantiva dos méritos da política, declarando que se tratava simplesmente de uma clarificação da legislação existente porque as suas próprias decisões foram inconsistentes.

Com base nas ações do USCIS até à data, é claro que o USCIS decidiu manter o rumo na aplicação da nova política, apesar das críticas generalizadas e da probabilidade de litígio.

Assim, para as partes interessadas na comunidade EB-5, as questões são: para onde iremos a partir daqui e o que esta nova política significa na prática.

O que as partes interessadas devem esperar

O resultado final para os investidores e seus advogados é que uma recusa deve ser antecipada em casos afetados pela mudança na política.

Abaixo, revisaremos alguns dos cenários mais comuns afetados. Por enquanto, deve-se entender que os casos afetados receberão uma Notificação de Intenção de Negação, (“NOID”) que tem limite de 30 dias para resposta sem prorrogação possível, ao contrário de uma Solicitação de Provas (“RFE”) com um prazo mais longo, de 84 dias.

A importância do prazo reduzido é que reflecte a opinião do juiz de que é altamente improvável que qualquer prova adicional possa estabelecer a elegibilidade do peticionário com base nos factos apresentados na petição. Quando existem de facto provas adicionais que possam demonstrar as deficiências percebidas na elegibilidade, o tempo de resposta limitado de 30 dias pode ser muito prejudicial, especialmente quando o peticionário reside fora dos Estados Unidos e estão envolvidas barreiras linguísticas. Pode valer a pena rever o Memorando de Política do USCIS de 2 de junho de 2013, PM-602-0085, que descreve as circunstâncias sob as quais um NOID, em oposição a um RFE, é uma ação apropriada da agência. Inicialmente, a probabilidade de um NOID sublinha a necessidade de uma avaliação proactiva sempre que possível.

O resultado final para os projetos é que eles devem esperar um aumento nas taxas de recusa que pode durar um ano ou mais. Dado que a nova política é tão prejudicial e está claramente em desacordo com as decisões precedentes existentes e com as orientações publicadas pelo USCIS, é provável que muitos peticionários interponham recursos e litígios em tribunais federais. Alguns investidores buscarão a saída imediata do projeto. Dependendo dos termos da oferta, isso pode resultar na obrigação dos projetos de fornecer reembolsos ou pode exigir a procura de investidores substitutos. Em qualquer dos casos, para o projecto isto significa atraso. Projetos com investidores chineses já antecipam atrasos significativos na aquisição de residência condicional devido à indisponibilidade de vistos. Esta fonte adicional de atraso irá adiar essas datas ainda mais para o futuro. As consequências para os projectos do aumento das recusas e dos atrasos resultantes, quer estejam relacionadas com a disponibilidade de fundos para a criação de emprego, com liquidez insuficiente para reembolsos, ou com períodos de residência condicional prolongados, variarão de projecto para projecto.

Quais investidores são afetados?

As classes de investidores afetadas são aquelas cuja origem dos fundos de investimento é a seguinte:

. Um empréstimo sem garantia. De acordo com a nova política, devido à ausência de garantia para o empréstimo que rendeu receitas em dinheiro utilizadas para investimento EB-5, estas petições I-526 são consideradas como não tendo contribuído com “capital” para o novo empreendimento comercial.

. Um empréstimo garantido, em que a garantia pertencia total ou parcialmente a alguém que não fosse o requerente. O raciocínio expresso nessas decisões tem a ver com o peticionário “não possuir” ou “apenas possuir temporariamente” o produto do empréstimo, ou não colocando em risco o seu próprio patrimônio. Experiência para data sugere que a propriedade do cônjuge sobre a garantia, ou uma parte da garantia, não desqualifica (aparentemente baseado nas concepções norte-americanas de propriedade comunitária/conjugal), mas o mesmo não se aplica às crianças que, por exemplo, são nomeados no título da família casa, ou no caso de condôminos, onde cada um poderá ser investido de direitos sobre 100% do ativo.

34 REVISTA EB5 INVESTIDORES

. Um empréstimo garantido, em que a propriedade da garantia ainda não foi adquirida. Isto desqualifica os peticionários que obtiveram empréstimos garantidos por seus juros em um futuro ativo, como um interesse em uma herança, um trust distribuição ou dividendos aos acionistas (incluindo a participação proporcional de um proprietário nos lucros retidos de uma empresa). Isso afeta muito comumente o cenário de empréstimo aos acionistas (observe que, embora empréstimos de acionistas têm sido historicamente uma prática comum e um veículo de sucesso para a obtenção de fundos de investimento, o empréstimo de acionistas pode não ser mais uma opção viável se S.1501 se tornar lei, conforme discutido mais abaixo).

. Um empréstimo garantido, em que a garantia tem um valor justo de mercado presente inferior ao valor de investimento EB-5 exigido. Sob a nova política, o USCIS aparentemente espera ver uma avaliação de terceiros do valor presente e justo de mercado da garantia. Onde o empréstimo em questão é um empréstimo bancário, é típico para este documentação esteja disponível e adequada. Onde existe um empréstimo empresarial ou um empréstimo privado, no entanto, as partes de uma transação de empréstimo geralmente estão dispostas a considerar uma garantia real como adequada, não obstante uma deficiência no valor presente ou incerteza quanto à quando o valor esperado será realizado. Para por exemplo, os empréstimos de acionistas são muitas vezes garantidos por o interesse do acionista em dividendos futuros ou o lucros retidos da empresa. Os empréstimos privados podem ser prorrogado com base em uma combinação de segurança parcial e confiança. Ativos como a propriedade intelectual, que pode ser tremendamente atraente para os credores como garantia, pode ser extremamente difícil de avaliar. Em qualquer um desses casos, o USCIS considerará o investimento qualificado “capital” apenas até o valor presente da garantia.

. Os empréstimos que especificam uma finalidade que é inconsistente com o investimento EB-5 são agora suspeitos. Esta política a mudança fazia parte da nova declaração política do IPO, embora não esteja, estritamente falando, relacionado com o interpretação de “endividamento”. É mencionado aqui porque afeta muitas petições de investidores, particularmente quando a fonte de fundos é independente empréstimo comercial. A implicação é que onde os documentos do empréstimo incluem um acordo ou declaração de que o empréstimo é feito para um propósito exceto para investimento, o USCIS conclui o a transação de empréstimo pode ter sido “ilegal”.

As petições pendentes afetadas podem ser recuperadas?

Primeiro, os profissionais experientes do EB-5 reconhecem que nem todas as petições alcançam o resultado esperado. Esperar pela adjudicação com a esperança de aprovação é uma escolha razoável, especialmente tendo em conta o actual clamor de objecções legais à nova política. O USCIS observou numa teleconferência “interativa” anterior com as partes interessadas, em 26 de fevereiro de 2015, que quando os rendimentos do empréstimo são doados ao peticionário, os fundos não estão sujeitos às limitações de “endividamento” nos termos do regulamento. Isto levanta a questão de saber se os mutuários e credores dispostos podem ajustar os termos do seu negócio para se conformarem com os requisitos do USCIS, como por meio de perdão de empréstimo ou acordo de doação, uma renúncia ou uma transmissão de um direito de propriedade sobre o ativo usado como garantia. Muitas dessas ações poderiam claramente sanar a deficiência declarada na origem dos fundos, mas as decisões do USCIS sobre essas questões aderiram uniformemente à formalidade registrada no Assunto de Katigbak, sustentando que uma petição não pode ser aprovada a menos que fosse aprovável no momento de arquivamento. Para os casos curáveis, portanto, na ausência de reparação através de recurso ou litígio, a única solução fiável é a retirada, o reinvestimento com capital qualificado e o reenvio (isto é, começar do zero).

De onde a partir daqui?

A comunidade de partes interessadas do EB-5 sabe, pela sua experiência com mudanças políticas anteriores (ou seja, ocupação dos inquilinos, “regra” de 2.5 anos para a criação de emprego, etc.) que não é razoável assumir que o IPO mudará de ideias ou melhorará voluntariamente os impactos adversos. das suas mudanças imprevisíveis de interpretação regulamentar sobre os investidores. Críticas recentes ao IPO tornam ainda menos prováveis ​​adaptações razoáveis. À luz desta realidade, os investidores e os seus advogados devem analisar proativamente as petições pendentes e a fonte de fundos para investimentos concluídos para determinar se a nova política torna a petição (ou a petição a ser apresentada em breve) não passível de aprovação. Quando a petição inclui uma criança com quase 21 anos de idade (tenha em mente que atrasos na adjudicação, recursos ou litígios podem acrescentar meses e/ou anos aos prazos finais de adjudicação), vale a pena avaliar se as necessidades do cliente são melhor atendidas por uma espera e -ver abordagem, desafiar um NOID (com ou sem esforço para remediar), apelar, litigar, retirar/curar/arquivar novamente, abandonar o esforço ou começar de novo.

Para projectos EB-5 e centros regionais, a nova política também garante alguma avaliação proactiva dos potenciais impactos. É impossível avaliar quão significativo será o aumento projetado nas negações da I-526; se o S.1501 se tornar lei, será ainda maior.

Os documentos de oferta devem ser revistos para determinar as expectativas prováveis ​​das partes em caso de recusa, e os projectos/centros regionais devem considerar se taxas de recusa superiores às esperadas ou atrasos ainda mais prolongados comprometerão a viabilidade financeira do projecto. Quando o calendário das adjudicações finais tiver o potencial de afetar o sucesso do projeto, o advogado deverá ser consultado para obter orientação sobre as práticas da agência e as opções disponíveis. Trabalhar proativamente com os investidores para identificar e possivelmente sanar potenciais recusas antes da adjudicação pode ajudar a evitar impactos adversos no projeto como um todo.

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Finalmente, é importante reconhecer que os novos centros regionais,

empresas EB-5 em estágio inicial, e os novos investidores devem estar cientes

desta nova política à medida que tomam medidas para trazer seu EB-5

planos de financiamento se concretizem. Centros regionais e desenvolvedores de projetos

devem considerar desenvolver ou modificar sua oferta

documentos para reduzir a probabilidade de que o julgamento estendido

atrasos e (no curto prazo) aumento das taxas de recusa prejudicarão

a execução oportuna e bem-sucedida do plano de negócios.

Mudanças mais amplas no horizonte em S.1501?

O projecto de lei Leahy/Grassley actualmente pendente no Senado, S.1501, que se espera que forneça o quadro para a reforma EB-5 em 2015, propõe novas restrições legais à utilização de recursos de empréstimos como capital.

A Seção 2 (b) do S.1501 alteraria a Seção 203 (b) (5) do INA para estabelecer que “[c] capital derivado de endividamento” é capital qualificado apenas quando o capital é (a) garantido por ativos possuídos pelo peticionário, e (b) “emitido por uma instituição bancária ou de crédito respeitável que seja devidamente licenciada ou licenciada sob as leis de qualquer estado, território, país ou jurisdição aplicável”.[4] O projeto exigiria que o DHS/USCIS verificar o licenciamento e a reputação do credor usando bancos de dados comerciais e governamentais relevantes.

A Seção 2(c) do S.1501 tornaria as alterações estatutárias efetivas após a promulgação.[5] A intenção principal desta disposição parece ser proibir o uso de empréstimos privados ou não institucionais como fonte de capital de investimento. Eliminaria totalmente a utilização de empréstimos de accionistas e de empréstimos de familiares e amigos e, neste aspecto, representa uma mudança ainda mais dramática do que a representada na nova política de endividamento do USCIS. Os requisitos para garantias/garagens de empréstimos, incluindo a proibição de empréstimos não garantidos, parecem estar de acordo com a política de endividamento do USCIS.

No entanto, como as alterações seriam estatutárias, elas controlariam qualquer interpretação contrária ou menos restritiva de um regulamento, decisão precedente ou política. É importante ressaltar que, como entrariam em vigor após a promulgação, tornariam estatutariamente inelegíveis mesmo petições pendentes que foram apresentadas com base na lei e prática EB-5 anteriores, incluindo petições que podem ser aprovadas de acordo com a nova política de endividamento do USCIS.

Além de restringir a utilização dos rendimentos do empréstimo como capital, o S.1501 também propõe restrições à utilização de doações que possam afectar a capacidade dos investidores de criarem uma “cura” para um empréstimo agora defeituoso, convertendo o empréstimo numa doação. De acordo com o S.1501, o estatuto EB-5 permitiria que fundos doados fossem usados ​​como capital de investimento apenas quando (a) o doador fosse o cônjuge, pai, filho, irmão ou avô do peticionário, e (b) onde os fundos “foram dotados de boa fé e não contornar quaisquer limitações impostas às fontes de capital permitidas nos termos deste subparágrafo.”[6] O subparágrafo mencionado inclui não apenas as disposições relativas aos fundos doados, mas as disposições relativas aos fundos emprestados e outros requisitos de prova relativos a fonte de renda. A linguagem legal proposta relativa à evasão certamente levanta questões sobre a eficácia futura de criar uma “cura” por meio de perdão de empréstimo ou acordo de doação para um investimento concluído num caso afetado.

À medida que avaliamos o impacto da nova política de endividamento e tomamos decisões estratégicas sobre como responder, as partes interessadas do EB-5 quererão considerar o efeito que as restrições legais propostas, tal como redigidas, teriam nas suas opções legais disponíveis. Note-se que a utilização das palavras “derivado do endividamento” na alteração estatutária proposta poderia tornar discutível o argumento de que o USCIS interpretou mal a utilização do termo “endividamento” na definição regulamentar de “capital”.

Além disso, a aplicação de novas restrições legais, mesmo em casos pendentes há muito tempo, poderia tornar ineficazes quaisquer esforços para obter alívio administrativo ou judicial contra os duros efeitos da aplicação retroactiva de novas políticas da agência. As partes interessadas podem querer considerar se os esforços legislativos devem ser direcionados para a melhoria destes impactos nas petições pendentes que foram apresentadas de boa fé. Por enquanto, o S.1501 deve ser reconhecido como um indicativo das mudanças que estão no horizonte, mas ainda não é lei e deve ser considerado como parte de um cenário em mudança.

Algumas reflexões finais

Da perspectiva do advogado de imigração EB-5, é claro que o IPO pode razoavelmente ser visto como inconstante e insuficientemente orientado pelos objectivos do programa EB-5 de desenvolvimento económico e criação de emprego. Todos faremos bem em lembrar esta nova mudança de política do USCIS como um exemplo de como o USCIS pode mudar as regras no meio do jogo. Embora os litígios que envolvem a política de “endividamento” sejam inevitáveis ​​e encorajados, precisam de ser abordados com cuidado e inteligência, de modo a não distanciar ainda mais a lei EB-5 das expectativas padrão das partes nas transacções comerciais.

1 Uma visão geral da análise jurídica inicial do nosso escritório de advocacia, em coautoria com

Lincoln Stone e publicado pela IIUSA, está disponível em nosso site, www.sggimmigration.com.

2 S.1501: Lei Americana de Reforma da Criação de Emprego e Promoção de Investimentos de 2015, AILA Doc. Nº 15061065 (3 de junho de 2015).

3 Observações do vice-chefe do IPO, Immigrant Investor Program Office (IPO), EB-5 Telephonic Stakeholder Engagement (22 de abril de 2015), disponível em www.uscis.gov/sites/default/files/USCIS/Outreach/PED_IPO_Deputy_Chief_Julia_Harrisons_Remarks.pdf , AILA Doc. Nº 15031770.

4 S.1501, nota 2 supra, p. 43.

5 ID. em 48.

6 Id. em 42-43.

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