Mais importante ainda, a submissão do EB-5 deve ser credível - EB5Investors.com

Mais importante ainda, a submissão do EB-5 deve ser credível

Por Walter S. Gindin e Matthew T. Galati

Os envios EB-5 tendem a ser alguns dos mais bem formulados e anotados de todos os registros de imigração. Além da informação significativa apresentada em apoio ao projecto qualificado, os investidores imigrantes também devem produzir uma miríade de documentação para demonstrar a origem legal e o caminho do seu capital de investimento.1 Dada a amplitude das representações e provas documentais que normalmente são produzidas como parte de um Com o pedido EB-5, não é surpreendente que os Serviços de Cidadania e Imigração dos EUA (USCIS) estejam a examinar atentamente o registo e a realizar cada vez mais avaliações baseadas na credibilidade para determinar se os investidores cumpriram os requisitos legais e regulamentares do programa EB-5. Lembre-se que no caso Ho, o Gabinete de Recursos Administrativos sublinhou que, “o mais importante, o plano de negócios deve ser credível.”2 Na prática, o USCIS dá prioridade a uma avaliação baseada na credibilidade para todos os outros documentos da submissão EB-5.

Embora seja extremamente raro ter um cliente apático em fazer representações verdadeiras, muitos não compreendem quão extremamente importante é satisfazer tais avaliações baseadas na credibilidade. Na verdade, o advogado de imigração deve manter uma devoção fanática para garantir que a petição seja apresentada de forma consistente e fundamentada em milhares de páginas, muitas vezes exigindo um trabalho monótono e demorado por parte dos investidores e dos seus representantes legais. Equilibrar esta necessidade de garantir uma submissão credível com o desejo dos clientes de apresentar rapidamente o pedido é fundamental para representar os clientes de forma competente nos registos EB-5.

Mas a abordagem do USCIS às petições e pedidos EB-5 não é novidade e achamos importante examinar e tirar lições de uma área da prática de imigração onde as determinações de credibilidade são bastante comuns e produziram um corpo considerável de jurisprudência federal – nomeadamente, imigração processos envolvendo pedidos de asilo e medidas relacionadas que são regidos pela Lei de Real ID. É claro que muito poucos casos EB-5 acabam no tribunal de imigração, e aqueles que o fazem são geralmente no contexto de um formulário I-829 negado e encaminhamento para procedimentos de remoção.3 No entanto, porque houve julgamentos EB-5 do USCIS que invocam uma linguagem que questiona a credibilidade que é semelhante aos tipos de considerações que surgem em processos judiciais de imigração, há lições importantes para o praticante do EB-5 que podem ser obtidas da jurisprudência federal que interpreta as alterações de credibilidade da Lei do Real ID.

AVALIAÇÕES BASEADAS NA CREDIBILIDADE NAS ADJUDICAÇÕES EB-5

A credibilidade é um conceito multifacetado que está subjacente à maioria dos pedidos de benefícios e alívio de imigração. Na sua essência, o termo significa veracidade tanto nas representações orais como escritas perante um órgão jurisdicional. Isto não é diferente no contexto EB-5, onde os formulários I-526, I-829 e I-924 exigem expressamente que o requerente certifique, sob pena de perjúrio, que as informações contidas na petição, requerimento e todas as provas de apoio são “verdadeiro e correto.”4 Embora possa parecer óbvio que dizer a verdade em uma petição EB-5 é importante, é importante enfatizar que uma determinação expressa de fraude ou deturpação intencional não só poderia impedir que o investidor imigrante fosse capaz de satisfazer o critérios regulamentares e estatutários EB-5, mas também pode prejudicar diretamente a sua capacidade de estabelecer admissibilidade nos Estados Unidos, impedindo para sempre caminhos para a imigração.5 Nos casos mais flagrantes, a fraude de imigração pode levar a acusações criminais.6 Estes conceitos igualmente aplicam-se aos Centros Regionais, que devem manter credibilidade para receber designações e aprovações exemplares.

Além da veracidade, porém, a credibilidade também abrange os conceitos de credibilidade e razoabilidade. Tomemos, por exemplo, um cenário em que um investidor imigrante apresenta uma carta do seu antigo empregador que atesta o mandato do investidor e o nível de remuneração na empresa. As declarações factuais contidas na carta podem ser verdadeiras, mas o USCIS pode lançar dúvidas sobre a conta do empregador porque a própria carta pode não conter alguns indícios independentes de confiabilidade. Vimos este cenário comum entre os investidores chineses, por exemplo, onde negligenciaram a inclusão do papel timbrado da empresa, informações de contacto, cartão de visita do signatário e outras fundamentações. Neste exemplo, a suposição básica de um advogado de que o cliente está apresentando a verdade é geralmente insuficiente para estabelecer a credibilidade das representações aos olhos do juiz do USCIS sem alguma evidência objetiva adicional.

O USCIS tem ampla liberdade para questionar a credibilidade das representações relacionadas ao projeto qualificado ou à fonte de recursos do investidor imigrante. A este respeito, vimos o USCIS adotar três abordagens: identificar inconsistências ou discrepâncias dentro e entre os documentos do arquivamento EB-5; constatando a falta de corroboração para apoiar os factos alegados ou descartando as provas apresentadas como infundadas ou não fiáveis; e em casos graves, determinar expressamente que as informações apresentadas são fraudulentas ou deliberadamente deturpadas, minando a credibilidade do investidor em todos os contextos.

Para tornar as coisas potencialmente mais complicadas, a revisão do USCIS não se limita necessariamente aos “quatro cantos” de um pedido EB-5. Em vez disso, pode abranger, e abrange, informações extra-registos que a agência obtém através da sua própria investigação independente. Não é nenhum segredo que o USCIS realiza pesquisas básicas na Internet nas adjudicações do EB-5. Também, às vezes em conjunto com consulados no exterior, realiza investigações e auditorias mais complexas no local para verificar as afirmações feitas nos registros EB-5 E como as Regras Federais de Provas são em sua maioria inaplicáveis ​​no contexto de imigração,7 centros regionais e investidores seria difícil desafiar a introdução espontânea do USCIS e a confiança em evidências extra-registro.

À medida que o tamanho e a complexidade dos registos EB-5 continuam a crescer, e à medida que o USCIS intensifica os seus procedimentos de investigação independentes, a necessidade de garantir que as representações nos registos sejam precisas e razoáveis ​​é particularmente urgente. Por extensão, a capacidade de responder adequadamente às preocupações do USCIS quando a credibilidade é posta em causa poderia ser a diferença entre um Green Card e um desperdício de 500,000 dólares. Porque assumimos que os peticionários EB-5 e os seus representantes estão conscientes da necessidade de apresentar informações verdadeiras e precisas, centramo-nos abaixo nas circunstâncias em que as coisas não passam despercebidas. A este respeito, examinamos inicialmente uma área da prática de imigração onde as determinações de credibilidade são bastante comuns e produziram um conjunto considerável de jurisprudência relevante – nomeadamente, processos de imigração envolvendo pedidos de asilo e medidas correlatas regidos pela Lei Real ID. Tirando lições da jurisprudência federal relevante, discutimos então diversas estratégias que poderiam ser úteis para antecipar e/ou responder a preocupações baseadas na credibilidade nas adjudicações EB-5.

Determinações de credibilidade em processos de asilo

O asilo é uma forma discricionária de assistência que depende da perseguição no país de origem do requerente devido a um motivo protegido.9 A credibilidade é sem dúvida a faceta mais importante de um pedido de asilo e é frequentemente o maior obstáculo substantivo que os requerentes de asilo enfrentam. Em 2005, o Congresso promulgou a Lei Real ID, que alterou a Lei de Imigração e Nacionalidade (INA). O Congresso mudou a maneira pela qual as determinações de credibilidade são feitas em processos de imigração envolvendo pedidos de asilo e assistência relacionada.10 Em particular, o Real ID Act codificou pela primeira vez os tipos de considerações que um juiz de imigração (“IJ”) pode levar em consideração. conta na avaliação da credibilidade de um requerente de asilo. Estes incluem a franqueza, comportamento ou capacidade de resposta do candidato; falta de corroboração; e omissões escritas e testemunhais, implausibilidades, inconsistências, imprecisões e falsidades, independentemente de atingirem o cerne da reivindicação do requerente.11 O efeito prático das alterações da Lei Real ID foi deixar claro que todas as facetas de um processo de imigração são potencialmente relevante para a credibilidade de um candidato. 

Embora não pretenda ser uma avaliação exaustiva, a discussão abaixo fornece uma visão geral da lei federal do circuito relativa a dois fatores de credibilidade estabelecidos no Real ID Act que influenciam claramente as avaliações baseadas na credibilidade do USCIS nas adjudicações EB-5: inconsistências e falta de corroboração .

DESCOBERTAS DE INCONSISTÊNCIA NO REAL ID ACT

Antes do Real ID Act, a jurisprudência na maioria dos circuitos sustentava que a confiança em pequenas inconsistências não apoiaria uma determinação adversa de credibilidade.12 O Real ID Act, no entanto, fornece expressamente autoridade aos IJs para considerar quaisquer inconsistências ou discrepâncias ao avaliar a credibilidade de um requerente. . Dada a natureza única dos processos de imigração – onde um IJ avalia a consistência interna do depoimento direto e interrogado de um requerente e/ou testemunha e também a consistência do depoimento com argumentos escritos e/ou declarações anteriores feitas em apoio à reivindicação do requerente – tende a haver um risco aumentado de que problemas de credibilidade sejam identificados.13 Quando isso acontece, os tribunais federais consideram que, salvo algumas exceções, um IJ deve fornecer ao requerente a oportunidade de explicar e reconciliar quaisquer discrepâncias no registro .14 ​​É importante ressaltar, porém, que o IJ não precisa creditar as explicações para declarações inconsistentes, a menos que essas explicações obriguem um avaliador razoável dos fatos a fazê-lo – em outras palavras, as explicações de inconsistências ou discrepâncias devem ser objetivamente verossímeis e razoáveis.

CONCLUSÕES DE CORROBORAÇÃO NO REAL ID ACT

Nos processos de imigração, a falta de apresentação de provas corroborativas pode levar à negação da reparação com base na insuficiência dos fundamentos probatórios ou com base numa determinação adversa de credibilidade. Em relação a este último, os tribunais federais interpretaram a Lei de Real ID como permitindo que os IJs solicitem provas que corroborem se o IJ tem ou não motivos para suspeitar da credibilidade do estrangeiro. Por exemplo, quando a credibilidade do estrangeiro já for posta em causa, o requerente poderá ser obrigado a fornecer provas razoavelmente disponíveis para corroborar os elementos da sua reclamação e/ou reabilitar o testemunho ou documentação duvidosa. A falha de um requerente em apresentar documentação corroborativa, ou a incapacidade de explicar por que tais provas estão razoavelmente indisponíveis, pode apoiar uma determinação de credibilidade adversa e pode ser fatal para o seu pedido de reparação.16 Da mesma forma, embora o testemunho credível de um requerente por si só possa ser suficiente para carregar o seu ónus de prova,17 os tribunais federais consideraram que um IJ pode, no entanto, exigir provas corroborativas para apoiar os factos alegados, quando seria razoável esperar que tal corroboração estivesse disponível.18

Relacionado à questão da corroboração está o peso probatório a ser atribuído à prova. A este respeito, os tribunais federais observaram que, embora não exista um conjunto finito de directrizes para demonstrar a autenticidade das provas documentais, o peso atribuído à prova reside em grande parte ao critério do IJ.19 Por outras palavras, separado da a decisão de considerar ou não as provas, o julgador dos factos tem autoridade significativa para determinar o valor probatório da documentação de apoio.

ESTRATÉGIAS POTENCIAIS PARA LIDAR COM ACHADOS BASEADOS EM CREDIBILIDADE EM ADJUDICAÇÕES EB-5

Lidando com Alegações de Inconsistências em Julgamentos EB-5

A identificação de inconsistências no registro é uma forma comum pela qual o USCIS questiona a credibilidade de um peticionário ou requerente EB-5. Isto não é totalmente surpreendente, uma vez que os arquivamentos EB-5 podem ter centenas, senão milhares de páginas, o que invariavelmente aumenta o risco de inconsistências dentro e entre os documentos. E, como observado acima, a crescente confiança e consideração por parte do USCIS de evidências extra-registro apenas aumenta as chances de a agência identificar algumas informações discrepantes.

Ao considerar a jurisprudência relevante na interpretação do Real ID Act, dois pontos devem ser enfatizados em relação ao foco do USCIS nas discrepâncias nas adjudicações EB-5. Em primeiro lugar, embora o USCIS normalmente se concentre em inconsistências que tendem a ser relevantes para o facto alegado - como quando o alegado histórico de emprego de um investidor contradiz declarações feitas pelo seu antigo empregador durante uma investigação no estrangeiro - o USCIS, no entanto, pode basear-se em pequenas discrepâncias que não necessariamente vão ao cerne da reivindicação. Na verdade, o USCIS afirma comumente nos seus RFEs e NOIDs que a dúvida lançada sobre qualquer aspecto das provas do peticionário pode levar a uma reavaliação da fiabilidade e suficiência das provas restantes no registo.20 Portanto, é concebível que qualquer inconsistência possa “abrir a porta” para um maior escrutínio ou dúvida de todo o registro.

Em segundo lugar, quando o USCIS identifica inconsistências específicas, normalmente proporciona oportunidades para explicar e reconciliar as discrepâncias nos registos antes da decisão final do caso. Observamos, no entanto, que, tal como um IJ em processos de imigração, o USCIS tem amplo poder discricionário para aceitar ou rejeitar uma explicação para uma alegada inconsistência. Conseqüentemente, é importante que qualquer explicação desse tipo seja apoiada por evidências objetivamente razoáveis ​​que apontem onde está a verdade.21

Os advogados geralmente não têm como objetivo representar clientes que mentem afirmativamente ao USCIS. No entanto, acontecem erros que podem levar a uma inferência de falsidade. Por exemplo, podem surgir discrepâncias devido a erros dos escrivães: um documento pode não ser traduzido adequadamente e uma inconsistência na documentação passa despercebida ao advogado antes do arquivamento. Ou, terceiros que tentem reforçar os antecedentes de um candidato podem distorcer um fato que contradiz outros materiais. Nesse caso, é portanto extremamente importante ter uma perspectiva imparcial com alguma autoridade para rever as provas apresentadas e reconciliar os materiais aparentemente contraditórios que não deveriam ter sido considerados para julgamento em primeiro lugar.

Lidando com Alegações de Corroboração Insuficiente em Julgamentos EB-5

Semelhante aos requerentes em processos de imigração, a falha de um peticionário ou requerente EB-5 em apresentar provas corroborativas poderia minar a sua credibilidade e, por extensão, poderia ser fatal para a sua reivindicação. Como visto no contexto das alterações da Lei Real ID, o USCIS pode levantar a questão da corroboração no contexto EB-5, quer quando a credibilidade já tenha sido posta em causa – como quando há inconsistências notadas no registo – ou quando a documentação que que se pode razoavelmente esperar que esteja disponível está faltando no registro. Em ambos os cenários, o USCIS normalmente identifica nos RFEs e/ou NOIDs os tipos de evidências que podem ser suficientes para sustentar uma afirmação contestada ou infundada.

A jurisprudência federal aconselha que, além de explicar por que tais provas não estão disponíveis, o peticionário ou requerente do EB-5 também deve apoiar a explicação com algumas evidências objetivas que expliquem por que essa indisponibilidade é razoável dadas as circunstâncias. Se se verificar que a prova solicitada pelo USCIS não está disponível, os regulamentos exigem uma comprovação independente da indisponibilidade.22 A mesma abordagem é válida quando o peticionário ou requerente do EB-5 sabe desde o início que não será capaz de fornecer uma peça-chave de documentação que o USCIS poderia razoavelmente esperar que fosse incluída no pedido; aqui, pode haver uma boa justificativa para explicar e apoiar proativamente tais lapsos probatórios.

Por exemplo, imagine que a fonte de fundos de um investidor envolve um presente de um dos pais, pelo qual os fundos obtidos provêm de uma empresa com documentação corporativa – prova primária da legalidade da fonte de fundos – protegida por disposições de confidencialidade. Nesse caso, o peticionário ainda deve cumprir o seu ônus de provar que os fundos doados foram ganhos legalmente e utilizar provas secundárias, reportagens da mídia, cartas de clientes, comunicações não privilegiadas de advogados, etc., conforme disponíveis. Conforme exigido nos regulamentos acima mencionados, as declarações de terceiros devem superar qualquer indisponibilidade de provas secundárias.23 Além disso, deve-se também considerar que muitos investidores vêm de países com histórias semelhantes às do Vietname, onde o uso de instituições bancárias e registos abrangentes a manutenção é relativamente recente. Como os juízes do USCIS são, por definição, americanos, é importante lembrá-los das condições do país, bem como fornecer contextos históricos que explicam por que os documentos contemporâneos podem não estar disponíveis ou não terem sido produzidos devido a guerras, desastres ou conflitos civis, etc. que comprovar a elegibilidade requer apenas uma preponderância de evidências.24 Os candidatos, investidores e seus advogados devem estar preparados para argumentar isso proativamente com as submissões do EB-5, e não apenas em resposta a um RFE ou NOID.

Outra consideração importante é o valor probatório da documentação apresentada em apoio a uma petição ou requerimento EB-5. Semelhante a um IJ em processos de imigração, o peso probatório concedido às provas apresentadas com um pedido EB-5 fica em grande parte ao critério do USCIS. Vimos a agência questionar a fiabilidade da documentação que considera ser de interesse próprio – especialmente quando as representações provêm de uma parte com interesse direto no resultado do caso. Nestes casos, pode ser benéfico reforçar a documentação com factores adicionais objectivos e convincentes. Por exemplo, no contexto de um projeto EB-5, muitas vezes é necessário reforçar o orçamento e o cronograma do projeto elaborados por um desenvolvedor com um atestado independente de terceiros quanto à razoabilidade das suposições à luz do escopo do projeto pretendido. desenvolvimento e/ou padrões da indústria. Da mesma forma, no contexto da fonte de fundos de um investidor, onde as finanças da empresa auditadas de forma independente podem não estar disponíveis, é extremamente importante comprovar a capacidade da empresa de obter lucros legalmente através de contratos com clientes, extratos bancários, materiais de marketing, listas de clientes e outra documentação primária gerada no curso normal dos negócios. Depoimentos de terceiros, fornecendo evidências terciárias, podem reforçar ainda mais a boa-fé de um investidor, mas geralmente não são substituições suficientes por si só.

As decisões do USCIS sobre petições e aplicações EB-5 podem ser imprevisíveis. Às vezes, a agência aplica mal a autoridade estatutária e reguladora, bem como se desvia sem aviso prévio da política estabelecida. No entanto, a apresentação dos factos é pelo menos um aspecto de um pedido EB-5 que está inteiramente sob o controlo do peticionário e do requerente. Conseqüentemente, é fundamental realizar uma análise rigorosa de todas as evidências que compõem uma petição e requerimento EB-5 para garantir a consistência interna e externa. Além disso, é importante adotar uma abordagem de “advogado do diabo” em relação à documentação e considerar se existem lacunas probatórias no processo. Antecipar as preocupações probatórias do USCIS e abordá-las de maneira objetiva e razoável poderia evitar investigações de acompanhamento que desafiassem a credibilidade da apresentação.

Walter Gindin

Walter Gindin

Walter S. Gindin, JD, é o Conselheiro Interno de Imigração da CanAm Enterprises, LLC, e é responsável por desenvolver e supervisionar todos os aspectos da preparação de Solicitações I-924 e Petições I-526/I-829, bem como fornecendo orientação sobre leis e políticas de imigração para os departamentos de desenvolvimento de projetos e relacionamento com clientes da empresa.

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