Reconsiderando a materialidade

por Walter Gindin

Na penúltima estrofe de seu poema, “To A Mouse”, o poeta escocês Robert Burns lamentou que mesmo os esquemas mais bem elaborados de ratos e homens muitas vezes dão errado. O sentimento expresso no poema é particularmente apropriado no contexto EB-5, onde mesmo os planos de negócios mais bem concebidos e bem intencionados podem (e muitas vezes mudam).

Os Serviços de Cidadania e Imigração dos Estados Unidos (USCIS) reconhecem as realidades muitas vezes imprevisíveis do mundo dos negócios, reconhecendo expressamente que o “processo de estabelecimento de um novo negócio e criação de empregos depende de uma ampla gama de variáveis ​​sobre as quais um investidor ou o criador de um novos negócios podem não ter qualquer controle.”^[1] No entanto, o USCIS leva em consideração as mudanças comerciais ao julgar os pedidos de EB-5 e tais mudanças podem ter efeitos profundos nos resultados da imigração.

O efeito das alterações no plano de negócios sobre o estatuto de imigração de um investidor individual depende de: (1) se as alterações são “materiais”; e, em caso afirmativo, (2) se essas alterações materiais ocorreram antes ou depois de o investidor ter obtido residência permanente condicional nos Estados Unidos. Embora este artigo procure principalmente fornecer uma avaliação da posição do USCIS no inquérito sobre o limiar de “mudança material”, é necessária alguma discussão sobre as consequências das mudanças materiais para investidores individuais

Consequências de “mudanças materiais”

O efeito da alteração dos planos de negócios no status de imigração de um investidor individual difere dependendo de quando essas alterações ocorreram no processo EB-5. Por exemplo, quando ocorrerem alterações materiais após o investidor ter obtido o estatuto de residente condicional, o USCIS permitirá ao investidor eliminar as condições, não obstante as alterações materiais, desde que o investimento tenha sido sustentado e os empregos tenham sido criados. Neste caso, o USCIS não adiará qualquer aprovação prévia favorável, mas sim examinará os novos factos de novo para conformidade com os requisitos regulamentares.^[2]

Alternativamente, se ocorrerem mudanças materiais antes de o investidor ter obtido o status de residente condicional - por exemplo, durante a pendência do julgamento da petição I-526 pelo USCIS ou após a aprovação da petição I-526 (mas antes da aprovação da petição I-485 ) – a agência exige que o investidor apresente uma nova petição.^[3]A posição da agência a este respeito baseia-se principalmente na aplicação de duas decisões do Gabinete de Recursos Administrativos – Questão de Katigbak^[4], e Questão de Izummi.^[5]

No caso Katigbak, a AAO negou provimento ao recurso de uma requerente da negação da sua petição para um visto de imigrante de terceira preferência baseado no emprego porque ela não conseguiu estabelecer a sua elegibilidade para o benefício no momento do pedido.^[6] A AAO observou que “o Congresso não pretendia que uma petição que foi devidamente negada porque o beneficiário não estava qualificado na altura fosse posteriormente aprovada numa data futura, quando o beneficiário pudesse tornar-se qualificado ao abrigo de um novo conjunto de factos.^[7]

Mais de duas décadas depois, no caso Izummi, a AAO ampliou o pronunciamento geral do caso Katigbak de que um peticionário de visto deve estabelecer a elegibilidade no momento do depósito para declarar que um peticionário “não pode fazer alterações materiais em uma petição que já foi apresentado em um esforço para fazer com que uma petição aparentemente deficiente esteja em conformidade com os requisitos do Serviço.”^[8]

Tanto o Caso Katigbak quanto o Caso Izummi descreveram circunstâncias nas quais a inelegibilidade ab initio foi procurada para ser curada após o depósito. No entanto, em circunstâncias em que o peticionário demonstra a sua elegibilidade para uma petição I-526 no momento da apresentação dessa petição, e continua a ser elegível para esse benefício, embora sob circunstâncias alteradas, o Caso Katigbak e o Caso Izummi não devem prevalecer. Consequentemente, a confiança do USCIS nestas duas decisões para justificar a revogação de uma petição I-526 aprovada se surgirem alterações materiais antes da admissão do investidor como residente permanente condicional é indiscutivelmente insustentável.

Quando ocorrem alterações materiais em um plano de negócios após a aprovação inicial de uma petição I-526, mas antes da admissão do investidor como residente condicional, uma postura política melhor, do ponto de vista do peticionário, seria o USCIS permitir a apresentação de uma petição I-526 alterada. petição refletindo essas alterações, que a agência pode analisar quanto à conformidade com os requisitos legais e regulamentares aplicáveis. Permitir que os investidores apresentem uma petição I-526 alterada, em vez de uma nova, nestas circunstâncias não só evitaria prejudicar os investidores com filhos que “envelheceram” desde a apresentação da petição I-526 original, mas também seria inteiramente consistente com o tratamento do USCIS às mudanças materiais que surgem em outros países não-imigrantes^[9] e contextos de imigrantes.^[10]

Materialidade no contexto EB-5

O termo “material”, e a sua contraparte doutrinária, “materialidade”, surgem em muitas áreas diferentes do direito substantivo, incluindo imigração, valores mobiliários, contratos e direito civil. Embora, em sua essência, o termo “material” conote importância e influência,^[11] há uma surpreendente falta de uniformidade entre os órgãos judiciais e administrativos, tanto no que diz respeito à definição legal como à aplicação adequada do termo.

No contexto EB-5, por exemplo, o conceito de materialidade está totalmente ausente das disposições estatutárias e regulamentares que regem.^[12] Além disso, embora a materialidade apareça na decisão precedente, Matter of Izummi, esta decisão apenas articulou uma proibição geral contra fazer “alterações materiais” nas petições pendentes do Formulário I-526, a fim de corrigir deficiências aparentes nele contidas, e não apresentou qualquer definição/padrão viável, muito menos abrangente, do termo “material”.^[13]

Até o momento, a articulação mais completa da materialidade no contexto EB-5 aparece no Memorando de Política de Adjudicações EB-5 do USCIS de 30 de maio de 2013 (o “Memorando de 30 de maio”). Na sua discussão sobre a deferência às determinações anteriores da agência, o USCIS afirma que uma “decisão anteriormente favorável não pode ser invocada em processos posteriores onde, por exemplo, os factos subjacentes sobre os quais foi tomada uma decisão favorável tenham mudado materialmente.^[14] Ao definir o termo “material”, a agência invocou o padrão articulado no caso Kungys v. Estados Unidos, uma decisão da Suprema Corte dos EUA que analisou um requisito de materialidade no contexto de processos judiciais de desnaturalização.^[15]

Em Kungys, os Estados Unidos procuraram revogar a cidadania do Requerente ao abrigo do 8 USC § 1451(a)^[16] depois de ter sido descoberto que, durante o processo de naturalização, ele havia deturpado certos fatos materiais relativos à sua data e local de nascimento, ocupações durante a guerra e residência durante a guerra. A questão restringia-se a saber se as declarações falsas eram “materiais” ao abrigo dos estatutos relevantes.^[17] O Juiz Scalia, escrevendo em nome do Tribunal, determinou que: (1) a mesma definição uniforme de “material” que é normalmente aplicada na interpretação de leis criminais se aplica no contexto de processos de desnaturalização; e, como tal (2) a investigação relevante era se as declarações tinham “uma tendência natural para influenciar, ou [eram] capazes de influenciar, a decisão do órgão de decisão ao qual [foram] dirigidas”.^[18]

Fazendo eco a Kungys, o Memorando de 30 de Maio afirma que uma “mudança de facto é material se as circunstâncias alteradas tiverem uma tendência natural para influenciar ou forem previsivelmente capazes de afectar a decisão”.^[19] Este padrão de materialidade, contudo, pode não ser totalmente apropriado no contexto EB-5. Inicialmente, pode-se argumentar que a definição de “material” de Kungys é específica para processos judiciais de desnaturalização e não se estende à revisão de petições de imigração pelas agências. Na verdade, ao postular uma definição de “material”, o Juiz Scalia expressou que, em vez de permitir uma “variedade infinita de padrões factuais que possam surgir” para orientar a questão da materialidade, seria “mais seguro no contexto da naturalização” ter o “objeto central da investigação: se a deturpação ou ocultação era previsivelmente capaz de afetar, ou seja, tinha uma tendência natural para afetar, a decisão oficial.” A ênfase do Tribunal na adopção de uma definição uniforme de “material” parece basear-se, em grande parte, no seu reconhecimento de que os casos de desnaturalização apresentam conjuntos únicos de circunstâncias que podem não estar necessariamente presentes noutros contextos.^[20]

Além disso, é discutível que a definição de “material” de Kungys seja aplicável especificamente a circunstâncias em que está em causa a materialidade de uma declaração factual intencionalmente deturpada ou ocultada, e não quando os factos subjacentes simplesmente mudam na ausência de qualquer irregularidade afirmativa. Por exemplo, conforme observado no Memorando de 30 de maio, alterações nos planos de negócios podem ocorrer devido a uma “súbita falta de fornecimento de mercadorias necessárias, a um furacão inesperado que devaste uma área onde o novo negócio seria construído, ou a uma mudança na o mercado que a empresa pretende atender.”^[21] Estes tipos de alterações de circunstâncias não resultam de qualquer má conduta e, na maioria das vezes, estão fora da influência e do controlo das partes afetadas por tais alterações (ou seja, investidores individuais). Assim, a aplicação por parte do USCIS de um padrão de materialidade formulado, em essência, para avaliar o impacto de falsas declarações criminais parece particularmente inútil na determinação da importância das mudanças resultantes de realidades comerciais lícitas e quotidianas.

Mesmo assumindo, argumentando, que a definição de “material” de Kungys é aplicável no contexto EB-5, a imposição pelo USCIS de qualquer definição estática do termo, em si, pode não ser inteiramente apropriada. Normalmente, um pacote probatório que apoia uma solicitação ou petição EB-5 incluirá uma variedade de documentos relevantes não apenas para o projeto em si, mas também para a oferta e os acordos contratuais/financeiros. Os termos e condições contidos nos documentos de oferta, por exemplo, estão sujeitos às leis e regulamentos que regem as transações de valores mobiliários, que, por sua vez, fornecem uma definição mais distinta do termo “material” do que aquela articulada em Kungys.^[22] Consideremos um cenário em que uma alteração na oferta seja considerada “material” nos termos da lei de valores mobiliários, mas o efeito dessa alteração no plano de negócios do projeto seja insignificante para fins de imigração. A questão é qual padrão de materialidade o USCIS deve aplicar para determinar se as mudanças são de fato “materiais?”

À luz do anúncio do USCIS de que novas regulamentações EB-5 podem estar no horizonte, há uma oportunidade para a agência e as partes interessadas cooperarem na formulação de um padrão de materialidade que seja suficientemente flexível para se adequar às realidades do mundo dos negócios, e que explica a natureza verdadeiramente multidisciplinar do processo EB-5.

Equipe EB5Investors.com

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