Por Catherine DeBono Holmes e Ronald Fieldstone
Quase dois anos após o USCIS ter adotado alterações no Manual de Políticas em 14 de junho de 2017, exigindo a redistribuição de contribuições de capital dos investidores EB-5 até o final do período de dois anos de residência permanente condicional, vários fundos de investimento EB-5 reafetaram capital em novos investimentos. Muitos mais o farão no futuro, à medida que os projectos originais de criação de emprego forem vendidos ou refinanciados.
O USCIS não ofereceu mais esclarecimentos sobre as declarações ambíguas feitas no Manual de Políticas de 2017 em relação à redistribuição, e ainda há questões sem resposta do ponto de vista da imigração sobre os padrões que serão aplicados pelo USCIS para determinar se um reinvestimento está “dentro do escopo do negócios” do fundo de investimento EB-5.
Este artigo discute as possíveis preocupações dos investidores do EB-5 em relação à redistribuição, que em alguns casos pode resultar em litígio ou ameaças de litígio contra os patrocinadores do fundo EB-5, e os meios pelos quais os patrocinadores devem procurar abordar essas preocupações e, assim, reduzir seus riscos de litígio.
PREOCUPAÇÃO 1: OS INVESTIDORES EB-5 NÃO TÊM O DIREITO DE SELECIONAR SEU PRÓPRIO REINVESTIMENTO
Os investidores EB-5 tomaram sua decisão original de investir em um projeto EB-5 específico com base em sua própria análise dos documentos detalhados da oferta que descrevem o projeto, o desenvolvedor e outros fatos relevantes. Quando o seu capital é reafectado, contudo, os investidores EB-5 têm pouca, ou nenhuma, escolha sobre como os seus fundos serão investidos num ou mais novos investimentos. Mesmo que um patrocinador EB-5 ofereça mais de uma opção de reinvestimento e permita que cada investidor EB-5 selecione entre essas opções, o investidor não tem a capacidade de selecionar um reinvestimento fora dessas opções pré-selecionadas.
Os investidores EB-5 estão compreensivelmente preocupados com o facto de o reinvestimento ter sido selecionado em benefício do patrocinador do fundo EB-5 ou do promotor original do projeto, e não necessariamente tendo em mente os melhores interesses dos investidores EB-5. Em alguns casos, os investidores EB-5 apresentaram ou ameaçaram ações legais contra os patrocinadores dos seus fundos EB-5, alegando que os patrocinadores selecionaram reinvestimentos que têm um nível de risco mais elevado do que o investimento original, e que os patrocinadores fizeram o seleção para seu próprio benefício econômico.
PREOCUPAÇÃO 2: OS INVESTIDORES EB-5 ENFRENTAM LONGO TEMPO DE ESPERA DO VISTO E, COMO CONSEQUÊNCIA, MAIORES DURAÇÕES QUE SEUS INVESTIMENTOS DEVEM PERMANECER “EM RISCO”
O escritório de controle de vistos do governo dos EUA impôs pela primeira vez a política de “retrocesso” aos investidores EB-5 da China continental em 2015, mas foi somente em 2018 que se estimou que o atraso causado por esta política poderia ser de 10 a 15 anos para esses investidores. Como resultado desses atrasos extremamente longos, os filhos de alguns investidores EB-5 “envelhecerão” (o que significa que não serão mais elegíveis para um visto com base na solicitação EB-5 de seus pais) antes que esses investidores EB-5 obter seus vistos.
Alguns investidores EB-5 entraram com ações judiciais ou ameaçaram processá-los contra patrocinadores de fundos EB-5, buscando o retorno de seu capital, alegando que nunca foram informados de que teriam que esperar tanto tempo para obter um visto EB-5. A dificuldade é que enquanto alguns investidores EB-5 abandonaram as suas petições de visto e receberam um retorno do seu capital, outros investidores EB-5 no mesmo fundo EB-5 podem querer prosseguir com as suas petições de visto. O seu capital deve permanecer “em risco”, de acordo com a política do USCIS, até terem completado o seu período de sustentação de dois anos.
PREOCUPAÇÃO 3: NEM TODOS OS INVESTIDORES EB-5 SERÃO ELEGÍVEIS PARA RETORNO DE SEU CAPITAL AO MESMO TEMPO
É possível, e até provável, que alguns investidores num fundo EB-5 sejam elegíveis para receber um retorno do seu capital em cinco anos. Outros investidores no mesmo fundo EB-5 podem não ser elegíveis por 10 anos ou mais. A maioria dos fundos EB-5 foram originalmente concebidos para terem a capacidade de fazer distribuições de capital a todos os investidores EB-5 de uma só vez quando o investimento original fosse reembolsado, mas os investidores EB-5 que são elegíveis para receber um retorno do seu capital não o fazem. desejam esperar para serem reembolsados até que o último investidor EB-5 em seu fundo seja elegível para reembolso. Se um fundo EB-5 não prevê distribuições escalonadas aos investidores EB-5 à medida que se tornam elegíveis para reembolso, o patrocinador EB-5 não está autorizado a fazer distribuições dessa forma. O patrocinador poderá estar sujeito a litígio se alguns investidores EB-5 sofrerem perdas, enquanto outros investidores EB-5 no mesmo fundo não o fizerem, porque foram reembolsados anteriormente. Portanto, pode ser necessário alterar os documentos societários aplicáveis que foram elaborados quando o problema não existia para permitir a alteração. Outra posição que poderia ser tomada, dependendo do idioma do acordo operacional/parceria aplicável, poderia ser permitir que o gerente/sócio geral alterasse o acordo para cumprir as diretrizes do Programa EB-5.
COMO REDUZIR OS RISCOS DE LITÍGIO DO PATROCINADOR DO FUNDO EB-5
As preocupações dos investidores EB-5 em relação ao reinvestimento são razoáveis. Os patrocinadores do fundo EB-5 devem abordar essas preocupações se quiserem evitar litígios e todas as despesas e danos à reputação decorrentes. Para evitar litígios, os patrocinadores do fundo EB-5 devem adotar as seguintes práticas de redistribuição em benefício dos seus investidores EB-5.
Use um processo de revisão independente e um consultor de investimentos independente para selecionar o reinvestimento
Uma análise independente do reinvestimento proposto é um elemento essencial para estabelecer justiça no processo de seleção. Isto é mais importante nos casos em que existe qualquer afiliação entre o gestor do fundo EB-5 e as partes com interesses económicos no projecto que está a ser financiado com o reinvestimento. Se a parte que faz a selecção do reinvestimento receber um benefício económico do reinvestimento no projecto escolhido, os investidores EB-5 teriam amplas razões para questionar se a escolha desse projecto é justa para os investidores. Por esta razão, o patrocinador do EB-5 poderia contratar um terceiro independente para analisar o reinvestimento proposto. Esta revisão independente deve incluir a devida diligência do projecto, o historial do proprietário ou promotor do projecto, os termos do reinvestimento e qualquer outro financiamento utilizado para o projecto. O gestor do fundo EB-5 deve considerar a contratação de um consultor de investimentos independente registado como parte deste processo. Isto porque estabelece não apenas a independência do processo, mas também as qualificações do revisor para atuar como parte independente no processo de reinvestimento.
Se um projeto do mesmo desenvolvedor do projeto original estiver disponível, considere os benefícios desse investimento para os investidores EB-5
Muitos investidores EB-5 selecionaram o seu investimento EB-5 com base na sua confiança no promotor do projeto no qual o seu capital foi originalmente investido. Estes investidores EB-5 podem, portanto, preferir que o seu capital seja reinvestido num projecto com o mesmo promotor devido à sua familiaridade com o promotor, ao facto de o seu investimento original ter sido reembolsado com sucesso e à facilidade de transição do investimento original para um novo investimento, talvez com as mesmas formas de documentos de investimento que o investimento original. Além disso, o facto de o reinvestimento ser feito com o mesmo promotor pode proporcionar alguns benefícios de imigração, demonstrando que o reinvestimento está “dentro do âmbito” dos negócios do fundo EB-5.
Considere e compare outras oportunidades de reinvestimento
Os gestores de fundos EB-5 devem considerar se existem outras oportunidades de reinvestimento razoavelmente disponíveis que protejam melhor os interesses dos investidores EB-5. Existem vários programas e fundos de redistribuição criados por terceiros experientes que oferecem múltiplas opções de reinvestimento e estão abertos a qualquer fundo EB-5 que pretenda reinvestir capital. Alguns destes programas oferecem revisão independente, due diligence e administração contínuas como parte do seu programa, bem como uma selecção de potenciais opções de reinvestimento. Existem também operadores de centros regionais experientes que estabeleceram os seus próprios fundos de redistribuição, nos quais as receitas do EB-5 provenientes de vários fundos EB-5 são agrupadas e reinvestidas em múltiplos projectos. Esta prática oferece o benefício da diversificação dos investimentos e, em alguns casos, mais liquidez do que investir num único empréstimo ou investimento de capital.
Revise os documentos que regem o fundo EB-5 e siga os procedimentos exigidos por esses documentos para reinvestimento
Se a parceria ou acordo operacional do fundo EB-5 não autorizar o sócio geral ou gestor a selecionar um reinvestimento, ou se apenas permitir o reinvestimento com o consentimento dos investidores EB-5, então o consentimento do EB-5 5 investidores devem ser obtidos. Em vez de solicitar a aprovação de uma opção de reinvestimento específica, pode ser preferível solicitar a aprovação de uma alteração à parceria ou acordo operacional para permitir que o sócio geral ou gestor selecione todos os reinvestimentos para o fundo EB-5, sujeito a padrões definidos que aplicar à seleção do reinvestimento. Estas normas devem incluir um processo de revisão independente. A vantagem desta abordagem é que ela cobre não apenas o primeiro reinvestimento, mas todos os reinvestimentos futuros que possam ser necessários enquanto o fundo EB-5 tiver investidores EB-XNUMX que não sejam elegíveis para reembolso.
Fornecer divulgação por escrito aos investidores EB-5 antes do reinvestimento dos termos materiais do reinvestimento
Quer seja ou não necessária uma alteração para aprovar o reinvestimento, um gestor de fundos EB-5 deve fornecer uma notificação por escrito aos investidores EB-5 antes de cada reinvestimento, informando-os do reembolso do investimento original e dos detalhes do reinvestimento proposto. O aviso deve incluir a divulgação do projeto no qual o reinvestimento será feito, a experiência do proprietário ou desenvolvedor do projeto, os termos do reinvestimento, o processo utilizado pelo gestor do fundo EB-5 para selecionar o reinvestimento (incluindo quaisquer conselhos e relatórios independentes obtidos como parte do processo) e as razões pelas quais o gestor do fundo EB-5 selecionou ou recomendou o reinvestimento específico para o fundo.
Permitir que investidores EB-5 que retiraram suas Petições I-526 notifiquem e recebam um retorno de seu investimento antes da redistribuição
Conforme descrito anteriormente, alguns investidores EB-5, especialmente aqueles da China continental que estão agora sujeitos a atrasos substanciais na obtenção dos seus vistos ao abrigo do programa EB-5, optaram ou optarão por retirar as suas petições de visto em vez de continuar o processo de imigração. Qualquer investidor que tenha retirado o seu pedido de visto seria elegível para receber um retorno do seu investimento. Os patrocinadores do fundo EB-5 devem oferecer aos investidores EB-5 que retiraram ou desejam retirar suas petições de visto uma oportunidade de notificar o fundo EB-5, para que seus investimentos possam ser reembolsados com sua parte dos rendimentos do reembolso, em vez de do que ter seu capital reinvestido.
É importante notar que isto não é uma garantia de reembolso, porque o reembolso só seria feito aos investidores EB-5 se e quando o fundo EB-5 recebesse o reembolso do seu investimento, e apenas na medida do orçamento de cada investidor EB-5. parcela pro rata do reembolso. Portanto, permitir que os investidores EB-5 recebam o reembolso, em vez de reinvestir os rendimentos, não deve ser considerado uma garantia inadmissível de reembolso pelo USCIS. Além disso, cada investidor EB-5 que notificar o fundo EB-5 de que desistiu ou deseja retirar sua petição I-526 deverá ser obrigado a fornecer prova de retirada para receber o reembolso. Fornecer aos investidores EB-5 que retiraram ou desejam retirar suas petições de visto uma oportunidade de receber reembolso antes do reinvestimento é uma das formas mais importantes para os patrocinadores EB-5 evitarem possíveis litígios com investidores EB-5.
Rever as disposições de distribuição de fundos EB-5 e modificá-las, se necessário, para permitir pagamentos escalonados aos investidores EB-5
Devido aos longos períodos de espera que podem ser enfrentados por alguns investidores EB-5, tornou-se necessário reestruturar os fundos EB-5 para permitir que distribuições de capital sejam feitas a investidores individuais EB-5 em momentos diferentes, em vez de a todos. Investidores EB-5 de uma só vez. No entanto, se a parceria do fundo EB-5 ou o acordo operacional não permitir esse método de distribuição, o gestor do fundo EB-5 poderá estar sujeito a litígio por fazer distribuições que não estejam de acordo com o acordo que rege o fundo. Portanto, como parte do processo de reinvestimento, o gestor do fundo EB-5 deve considerar se deve ser feita uma alteração ao acordo que rege o fundo para permitir o reembolso do capital a cada investidor EB-5 que seja elegível para reembolso a partir do produto do reembolso. de cada investimento e reinvestimento, bem como se o consentimento do investidor é necessário em relação ao mesmo.
Seguir as melhores práticas para redistribuição deverá proteger os investidores do EB-5 e reduzir os riscos de litígio para os patrocinadores do EB-5
O requisito de reinvestimento EB-5 imposto pelo USCIS fez com que os investidores EB-5 tivessem preocupações razoáveis sobre a forma como o seu capital está a ser reinvestido. Os patrocinadores do fundo EB-5 devem abordar adequadamente estas preocupações para cumprir os seus deveres para com os investidores EB-5, mitigando assim os riscos potenciais de litígio.
Catherine DeBono Holmes
Catherine DeBono Holmes é presidente do grupo de direito de capital de investimento da Jeffer Mangels Butler & Mitchell LLP em Los Angeles e exerce a advocacia na JMBM há mais de 30 anos. Ela é especializada em ofertas de investimento para imigrantes EB-5 e transações hoteleiras e imobiliárias feitas por investidores chineses nos EUA.
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