Retrocesso e reimplantação: o que investidores e agentes precisam saber

Por Matthew Galati e Jennifer Hermansky

Como funciona o retrocesso e como chegamos aqui

A Lei de Imigração de 1990 estabeleceu tanto o visto EB-5 quanto o atual sistema de preferências de classificação de imigrantes. Como historicamente acontecia com as cotas, o sistema atual impõe limites à quantidade e aos tipos de imigrantes que podem receber o green card a cada ano. A lei atual permite um máximo de 140,000 imigrantes com base em emprego a cada ano fiscal do governo, que vai de 1º de outubro a 30 de setembro. [1] Entre as diferentes categorias, a EB-5 é a que tem o menor número de vistos alocados. A EB-5 recebe apenas 7% dos vistos (um máximo de 9,940 para investidores e seus familiares), [2] em comparação com as categorias EB-1, EB-2 e EB-3, que recebem 29% do total cada.

Quando há um número excessivo de pedidos, os imigrantes são colocados em uma fila até que um visto esteja disponível. A posição dos imigrantes na fila é determinada pela sua “Data de Prioridade”. No contexto do EB-5, essa é a data em que o formulário I-526 é recebido e aceito para processamento pelo USCIS. Além de limitar o número total de imigrantes, a lei também impede que cidadãos nativos (ou seja, do país de nascimento, não da cidadania) de um país recebam mais do que uma “parte justa” dos vistos. Especificamente, se a demanda por vistos em uma categoria for maior do que a oferta, não mais do que 7% dos vistos podem ser emitidos para imigrantes principais nascidos em um mesmo país; [3] no entanto, eles podem obter quaisquer vistos restantes nessa categoria que não forem utilizados por aqueles alocados “mundialmente”. [4]

Antes de 2014, o problema do acúmulo de vistos na categoria EB-5 não existia. Embora fizesse parte da legislação de imigração há quase duas décadas e meia, a popularidade da EB-5 não resultou em um número significativo de solicitações até a segunda metade da década passada (2005-09), após a crise financeira global. Ao final do ano fiscal de 2008 (30 de setembro de 2008), o USCIS recebeu um total de 1,258 petições I-526, das quais 853 estavam pendentes. [5] Ao final do ano fiscal de 2013, esse número aumentou para 6,346 petições recebidas, com 7,131 pendentes, à medida que o USCIS começou a receber mais petições por ano do que conseguia analisar.

Mas os últimos dois anos revelaram-se decisivos na história do programa EB-5. Ao longo de 2014, em meio ao crescimento do programa, o Departamento de Estado dos EUA previu a possibilidade de uma data limite para os pedidos de visto EB-5 para investidores nascidos na China continental, dada a predominância desses investidores no programa. O dia do acerto de contas chegou em 23 de agosto de 2014, quando não havia mais vistos disponíveis para investidores nascidos na China continental para o restante do ano fiscal. [6] Embora tenha causado transtornos, a indisponibilidade foi de curta duração: outubro trouxe uma nova alocação de vistos e todos os candidatos foram considerados “aptos” novamente. A demanda continuou a aumentar durante o restante de 2014 e até meados de 2015.

Em 1º de maio de 2015, o EB-5 estava novamente com excesso de inscrições e uma data limite de 1º de maio de 2013 para a China foi estabelecida. [7] Como o escritório de vistos alertou, “É extremamente provável que esta categoria permaneça sujeita a uma data limite indefinidamente. [8] ” Esta era a nova normalidade.

Cerca de um mês depois, no entanto, o número de pedidos aumentaria para níveis sem precedentes. Juntamente com outros três programas de imigração dos EUA, o programa EB-5 de Centros Regionais está sujeito a reautorização periódica, que historicamente não gerou controvérsias. Em 2012 (ano de eleição presidencial nos EUA), o EB-5 foi reautorizado quase unanimemente no Congresso até 30 de setembro de 2015. Em 3 de junho de 2015, dois senadores dos EUA apresentaram o projeto de lei S.1501 – The American Job Creation and Investment Promotion Reform Act of 2015 [ 9] , que buscava alterar radicalmente muitas facetas da legislação e das políticas do EB-5. Em resposta a essas mudanças propostas, um número recorde de petições EB-5 foi protocolado. Um total de 6,575 petições I-526 foram recebidas somente de julho a setembro de 2015 [10] (mais do que em todo o ano de 2013) e outras 6,277 petições foram protocoladas entre outubro e dezembro. [11] Assim, o USCIS encerrou o ano civil de 2015 com um número impressionante de 21,988 petições pendentes, a grande maioria proveniente de investidores nascidos na China continental. [12] Agora, o atraso pode criar uma situação em que os investidores terão de esperar de três a seis anos para entrar nos EUA como residentes permanentes condicionais.

O requisito “em risco”

A legislação e os regulamentos do EB-5 exigem que o investidor faça um investimento “de risco”. [13] Geralmente, a lei exige que o investidor “sustente o requisito de investimento de capital e o mantenha continuamente durante os 2 anos de residência permanente condicional”. Assim, o investidor não pode ser reembolsado pelo seu investimento de US$ 500,000 ou US$ 1,000,000 pela nova empresa comercial durante os dois anos de residência permanente condicional. Na decisão precedente Matter of Izummi , [14] o Escritório de Recursos Administrativos elaborou ainda mais sobre o requisito de “risco”, delineando as seguintes regras, entre outras:

• Se a nova empresa comercial for uma holding, o montante total de capital necessário deverá ser disponibilizado à(s) empresa(s) mais diretamente responsável(eis) pela criação do emprego no qual a petição se baseia.
• Os fundos de reserva que não são disponibilizados para fins de criação de emprego não podem ser considerados capital colocado em risco com a finalidade de gerar um retorno sobre o capital colocado em risco.

As regras do caso Matter of Izummi explicam que, no modelo de empréstimo, o valor total do investimento deve ser desembolsado, conforme o contrato de empréstimo, da nova empresa comercial para o mutuário, para uso no projeto EB-5, e os fundos reservados dentro da nova empresa comercial não serão considerados "em risco". Em conjunto, os regulamentos e o caso Matter of Izummi têm sido geralmente interpretados pela comunidade jurídica do EB-5 como exigindo que o empréstimo EB-5 permaneça em aberto até que os investidores recebam a aprovação da petição I-829. Consequentemente, os projetos estruturam o prazo do empréstimo EB-5 de forma que o empréstimo permaneça em aberto durante todo o período necessário para a aprovação das petições I-526, para a concessão dos green cards condicionais e para que todos os investidores completem o período de dois anos de residência permanente condicional; portanto, tradicionalmente, a maioria dos prazos de empréstimo variava de cinco a sete anos.

O impacto do retrocesso

Com o acúmulo de vistos EB-5 crescendo principalmente envolvendo investidores nascidos na China continental, está demorando cada vez mais para os investidores entrarem nos EUA com status de residente permanente condicional. Um prazo de empréstimo de cinco anos não oferece mais tempo suficiente para que os fundos permaneçam “em risco” durante a residência permanente condicional de um investidor, se o investidor levar cinco anos para obter a residência permanente condicional devido ao acúmulo de vistos. É questionável se um prazo de empréstimo de sete anos proporciona tempo suficiente para os investidores receberem a aprovação da petição I-829 para os investidores que acabam de apresentar petições I-526 nascidos na China continental.  

Com a retrogressão no EB-5 se tornando uma realidade, o USCIS emitiu um novo memorando de política do EB-5, em versão preliminar, intitulado “Orientações sobre o Requisito de Criação de Empregos e Sustentação do Investimento para a Adjudicação do Formulário I-526 e do Formulário I-829 do EB-5”. [15] Até a data desta publicação, o USCIS não emitiu um memorando final, mas a versão preliminar fornece uma boa indicação da interpretação do USCIS sobre o requisito de “risco”. O memorando destaca os seguintes pontos importantes:

• A manutenção contínua ou “sustentação” do investimento de capital exige que o capital esteja “em risco” durante todo o período de sustentação e sustentado de uma forma solteiro novo empreendimento comercial.
• Um investidor pode receber um retorno on seu capital (ou seja, uma distribuição de lucros) durante ou após o período de residência condicional, desde que antes ou durante período de residência condicional de dois anos, e antes de terem sido criados os empregos necessários, o retorno é não uma parte do investimento principal do investidor e não foi garantido ao investidor.
• O capital não será considerado “em risco” se for meramente mantido na conta bancária da nova empresa comercial ou numa conta de garantia durante o período de sustentação.
• Se, por outro lado, o investidor demonstrar que todos os seus fundos investidos foram perdidos como resultado do investimento, o investidor ainda poderá cumprir o requisito de sustentação para a adjudicação do Formulário I-829.

 O projecto de memorando EB-2015 de Agosto de 5 mostra que o USCIS acredita que os fundos EB-5 não podem simplesmente ficar parados numa conta bancária ou numa conta de garantia controlada exclusivamente pela nova empresa comercial. Embora os autores acreditem que existe um argumento jurídico de que o requisito de “em risco” só se aplica à relação entre o investidor e a nova empresa comercial, o que significa que o investidor não deve receber os seus fundos de volta durante os dois anos de condicionalidade. residência permanente, o rascunho do memorando EB-2015 de agosto de 5 mostra que o USCIS acredita que os fundos devem continuar a ser aplicados em projetos.  

Geralmente, isso deixa aos projetos EB-5 várias opções para proteger a natureza “em risco” do investimento e proteger as petições I-829 dos investidores: 

• Fazer um empréstimo EB-5 com um prazo mais longo, possivelmente de sete a nove anos, o que daria aos investidores tempo suficiente para fazê-lo através de uma carteira de vistos e dos dois anos de residência permanente condicional;
• Fornecer à nova empresa comercial ou ao mutuário a capacidade de solicitar prorrogações adicionais ao prazo do empréstimo original enquanto as petições I-829 permanecerem pendentes;
• Em determinadas circunstâncias, proporcionar ao mutuário a capacidade de ceder o empréstimo a uma entidade afiliada que possa fornecer garantias substitutas adequadas;
• Fornecer à nova empresa comercial a capacidade de reafectar os fundos EB-5 reembolsados ​​pelo mutuário inicial no seu vencimento para um novo projecto.

Os projetos EB-5 têm diferentes necessidades de capital; nem todos os projetos poderão querer deixar um empréstimo EB-5 pendente durante muitos anos se isso restringir a capacidade do projeto ser vendido ou refinanciado e, em última análise, fornecer os fundos necessários para que o empréstimo EB-5 seja reembolsado à nova empresa comercial. Consequentemente, tornar-se-á mais comum que a nova empresa comercial tenha a capacidade de redistribuir os fundos EB-5 num novo projecto para preservar a natureza “em risco” do investimento para efeitos da petição I-829.  

Geralmente, os planos de reafectação ou reinvestimento dos fundos devem ser delineados no PPM. No entanto, nem sempre é possível descrever os projectos exactos que receberão receitas de reinvestimento do novo empreendimento comercial daqui a cinco a sete anos, o que aumenta o risco para o investidor. Além disso, o acordo de parceria limitada da nova empresa comercial, ou acordo operacional de LLC, deve indicar explicitamente os poderes que o gestor ou sócio comanditado terá para efetuar uma redistribuição dos recursos do empréstimo. As reimplantações também devem cumprir várias leis de valores mobiliários, incluindo a Lei de Sociedades de Investimento de 1940 e a Lei de Consultores de Investimento de 1940. 

Além disso, os empregos devem ser criados pelo projecto EB-5 inicial antes do vencimento do empréstimo para satisfazer o requisito de criação de empregos e para eliminar qualquer risco de que o USCIS encontre uma “mudança material” no plano de negócios do EB-5. Por outras palavras, o projecto EB-5 inicial ainda é o foco do plano de negócios e da criação de emprego, e a redistribuição dos fundos simplesmente preserva o investimento “em risco” para fins do I-829. Não há exigência de que projetos adicionais que recebam capital reafetado estejam localizados no centro regional ou na área de emprego visada.

Em resumo, com o retrocesso e a redistribuição surgem riscos adicionais para os investidores. A duração do investimento está a aumentar e o retorno final dos fundos da nova empresa comercial para o investidor pode depender do sucesso de projetos adicionais ainda não conhecidos do investidor no momento da decisão de investimento e da apresentação da petição I-526 . Muitas partes interessadas estão expressando suas opiniões ao USCIS de que se o empréstimo vencer em seu curso natural em cinco a sete anos e os empregos forem criados pelo projeto EB-5 inicial; a reafetação em investimentos adicionais não deve ser exigida devido aos riscos desnecessários que pode trazer aos investidores. As partes interessadas procuram uma interpretação razoável por parte do USCIS para permitir que investimentos adicionais mais seguros, como em títulos negociáveis, sejam considerados aceitáveis ​​para preservar a natureza “em risco” do investimento. No entanto, até que o USCIS publique orientações nesse sentido, é provável que mais novas empresas comerciais permitam o reinvestimento em projetos adicionais para proteger as petições I-829 dos investidores. 

Jennifer Hermansky

Jennifer Hermansky concentra sua prática de imigração na imigração baseada no emprego. Ela tem experiência atendendo indústrias de saúde, farmacêutica e imobiliária, bem como empreendedores, cientistas e pesquisadores em comunidades científicas para uma ampla gama de opções de vistos temporários e soluções de residência permanente. Hermansky estrutura uma ampla gama de projetos de visto EB-5 nos setores imobiliário, de saúde e hotelaria, representa investidores EB-5 em petições I-829 e trabalha com centros regionais EB-5 e conformidade de projetos.

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