Retrocesso e reimplantação: o que investidores e agentes precisam saber

by Mateus Galati e Jennifer Hermansky

Como funciona o retrocesso e como chegamos aqui

O Plano de Ação Global para Saúde Mental XNUMX-XNUMX da Lei de Imigração do 1990 estabeleceu o visto EB-5 e o atual sistema de preferência de classificação de imigrantes. Tal como tem acontecido historicamente com as quotas, o sistema actual impõe limites sobre quantos e que tipos de imigrantes podem receber cartões verdes todos os anos. A lei actual permite um máximo de 140,000 imigrantes baseados no emprego em cada ano fiscal do governo, de 1 de Outubro a 30 de Setembro.[1] Dentre as diferentes categorias, o EB-5 é o que possui o menor número de vistos atribuídos. O EB-5 recebe apenas 7% dos vistos (um máximo de 9,940 para investidores e seus familiares),[2]  em comparação com EB-1, EB-2 e EB-3, aos quais são atribuídos, cada um, 29 por cento do total.  

Quando são apresentados demasiados pedidos, os imigrantes são, na verdade, colocados numa fila até que o visto esteja disponível. A posição dos imigrantes na fila é determinada pela sua “Data Prioritária”. No contexto EB-5, esta é a data em que o I-526 é recebido e aceito para arquivamento pelo USCIS. Além de limitar o número total de imigrantes, a lei também impede nativos (ou seja, país de nascimento, não cidadania) de um país de obter mais do que uma “parcela justa” de vistos. Especificamente, se a procura de vistos numa categoria for superior à oferta, não mais de 7% dos vistos poderão ser emitidos para os principais imigrantes nascidos num determinado país;[3] no entanto, eles poderão obter quaisquer vistos restantes nessa categoria não utilizados por aqueles alocados “em todo o mundo”.[4] 

Antes de 2014, a questão dos atrasos nos vistos no EB-5 não existia. Embora tenha sido parte da lei de imigração durante quase duas décadas e meia, a popularidade do EB-5 não resultou num número significativo de pedidos até à segunda metade da última década (2005-09), após a crise financeira global. No final do ano fiscal de 2008 (30 de setembro de 2008), o USCIS recebeu um total de 1,258 petições I-526 e 853 estavam pendentes.[5] No final do ano fiscal de 2013, esse número aumentou para 6,346 petições recebidas, com 7,131 pendentes, à medida que o USCIS começou a receber mais petições por ano do que conseguia julgar.

Mas os últimos dois anos revelaram-se um divisor de águas na história do programa EB-5. Ao longo de 2014, em meio ao crescimento do programa, o Departamento de Estado dos EUA previu o potencial de uma data limite para os requerentes de visto EB-5 nascidos na China continental, dada a predominância de tais investidores no programa. O dia do acerto de contas chegou em 23 de agosto de 2014, quando não restaram vistos a serem emitidos para investidores nascidos na China continental durante o restante do ano fiscal.[6] Embora perturbadora, a indisponibilidade durou pouco: Outubro trouxe consigo uma nova atribuição de vistos e todos os requerentes foram considerados “atuais” novamente. A demanda continuou a aumentar durante o restante de 2014 e até 2015.

Em 1º de maio de 2015, o EB-5 estava novamente com excesso de inscrições e uma data limite de 1º de maio de 2013 para a China foi estabelecida.[7] Como alertou o escritório de vistos: “É extremamente provável que esta categoria permaneça sujeita a uma data limite indefinidamente.[8]“Este era o novo normal.

Cerca de um mês depois, no entanto, os pedidos começariam a atingir níveis sem precedentes. Juntamente com três outros programas de imigração dos EUA, o programa do Centro Regional EB-5 está sujeito a reautorização periódica, que tem sido historicamente incontroversa. Em 2012 (ano de eleições presidenciais nos EUA), o EB-5 foi reautorizado quase por unanimidade no Congresso até 30 de setembro de 2015. Em 3 de junho de 2015, dois senadores dos EUA introduziram o S.1501 – A Lei Americana de Reforma de Criação de Emprego e Promoção de Investimentos de 2015,[9]  que procurou mudar radicalmente muitas facetas da lei e da política do EB-5. Em resposta a estas alterações propostas, foi apresentado um número recorde de petições EB-5. Um total de 6,575 petições I-526 foram recebidas somente de julho a setembro de 2015[10] (mais do que todo o ano de 2013) e foram apresentadas 6,277 petições adicionais entre Outubro e Dezembro.[11]  Assim, o USCIS terminou o ano civil de 2015 com um número impressionante de 21,988 petições pendentes, a grande maioria provenientes de investidores nascidos na China continental.[12] Agora, o atraso pode criar uma situação em que serão necessários três a seis anos até que os investidores possam entrar nos EUA como residentes permanentes condicionais. 

O requisito “em risco”

O estatuto e os regulamentos EB-5 exigem que o investidor faça um investimento “em risco”.[13] Geralmente, a lei exige que o investidor “sustenha o requisito de investimento de capital e o mantenha continuamente durante os 2 anos de residência permanente condicional”. Assim, o investidor não pode ser reembolsado pelo seu investimento de $500,000 ou $1,000,000 pela nova empresa comercial durante os dois anos de residência permanente condicional. Na decisão precedente Questão de Izummi,[14] o Gabinete de Recursos Administrativos elaborou mais detalhadamente o requisito “em risco”, descrevendo as seguintes regras, entre outras: 

• Se a nova empresa comercial for uma holding, o montante total de capital necessário deverá ser disponibilizado à(s) empresa(s) mais diretamente responsável(eis) pela criação do emprego no qual a petição se baseia.
• Os fundos de reserva que não são disponibilizados para fins de criação de emprego não podem ser considerados capital colocado em risco com a finalidade de gerar um retorno sobre o capital colocado em risco.

Este Questão de Izummi as regras explicam que no modelo de empréstimo, o valor total do investimento deve ser desembolsado sob o contrato de empréstimo do novo empreendimento comercial ao mutuário para uso no projeto EB-5 e os fundos reservados dentro do novo empreendimento comercial não serão considerados “ em risco." Em conjunto, os regulamentos e Questão de Izummi geralmente foram interpretados pela comunidade jurídica EB-5 como exigindo que o empréstimo EB-5 permaneça pendente até que os investidores recebam a aprovação da petição I-829. Conseqüentemente, os projetos estruturam o prazo do empréstimo EB-5 de modo que o empréstimo permaneça pendente durante todo o tempo necessário para que as petições I-526 sejam aprovadas, para que os green cards condicionais sejam concedidos e para que todos os investidores passem pelos dois período de um ano de residência permanente condicional; portanto, tradicionalmente, a maioria dos prazos dos empréstimos era de cinco a sete anos.

O impacto do retrocesso

Com o acúmulo de vistos EB-5 crescendo principalmente envolvendo investidores nascidos na China continental, está demorando cada vez mais para os investidores entrarem nos EUA com status de residente permanente condicional. Um prazo de empréstimo de cinco anos não oferece mais tempo suficiente para que os fundos permaneçam “em risco” durante a residência permanente condicional de um investidor, se o investidor levar cinco anos para obter a residência permanente condicional devido ao acúmulo de vistos. É questionável se um prazo de empréstimo de sete anos proporciona tempo suficiente para os investidores receberem a aprovação da petição I-829 para os investidores que acabam de apresentar petições I-526 nascidos na China continental.  

À medida que o retrocesso no EB-5 se tornou uma realidade, o USCIS emitiu um novo projeto de Memorando de Política EB-5 intitulado “Orientação sobre os Requisitos de Criação de Emprego e Sustentação do Investimento para Adjudicação EB-5 do Formulário I-526 e Formulário I-829”.[15]  Até a data da redação deste documento, o USCIS não emitiu um memorando final, mas o rascunho do memorando dá uma boa indicação da interpretação do USCIS do requisito “em risco”. O memorando descreve os seguintes pontos importantes:

• A manutenção contínua ou “sustentação” do investimento de capital exige que o capital esteja “em risco” durante todo o período de sustentação e sustentado de uma forma solteiro novo empreendimento comercial.
• Um investidor pode receber um retorno on seu capital (ou seja, uma distribuição de lucros) durante ou após o período de residência condicional, desde que antes ou durante período de residência condicional de dois anos, e antes de terem sido criados os empregos necessários, o retorno é não uma parte do investimento principal do investidor e não foi garantido ao investidor.
• O capital não será considerado “em risco” se for meramente mantido na conta bancária da nova empresa comercial ou numa conta de garantia durante o período de sustentação.
• Se, por outro lado, o investidor demonstrar que todos os seus fundos investidos foram perdidos como resultado do investimento, o investidor ainda poderá cumprir o requisito de sustentação para a adjudicação do Formulário I-829.

 O projecto de memorando EB-2015 de Agosto de 5 mostra que o USCIS acredita que os fundos EB-5 não podem simplesmente ficar parados numa conta bancária ou numa conta de garantia controlada exclusivamente pela nova empresa comercial. Embora os autores acreditem que existe um argumento jurídico de que o requisito de “em risco” só se aplica à relação entre o investidor e a nova empresa comercial, o que significa que o investidor não deve receber os seus fundos de volta durante os dois anos de condicionalidade. residência permanente, o rascunho do memorando EB-2015 de agosto de 5 mostra que o USCIS acredita que os fundos devem continuar a ser aplicados em projetos.  

Geralmente, isso deixa aos projetos EB-5 várias opções para proteger a natureza “em risco” do investimento e proteger as petições I-829 dos investidores: 

• Fazer um empréstimo EB-5 com um prazo mais longo, possivelmente de sete a nove anos, o que daria aos investidores tempo suficiente para fazê-lo através de uma carteira de vistos e dos dois anos de residência permanente condicional;
• Fornecer à nova empresa comercial ou ao mutuário a capacidade de solicitar prorrogações adicionais ao prazo do empréstimo original enquanto as petições I-829 permanecerem pendentes;
• Em determinadas circunstâncias, proporcionar ao mutuário a capacidade de ceder o empréstimo a uma entidade afiliada que possa fornecer garantias substitutas adequadas;
• Fornecer à nova empresa comercial a capacidade de reafectar os fundos EB-5 reembolsados ​​pelo mutuário inicial no seu vencimento para um novo projecto.

Os projetos EB-5 têm diferentes necessidades de capital; nem todos os projetos poderão querer deixar um empréstimo EB-5 pendente durante muitos anos se isso restringir a capacidade do projeto ser vendido ou refinanciado e, em última análise, fornecer os fundos necessários para que o empréstimo EB-5 seja reembolsado à nova empresa comercial. Consequentemente, tornar-se-á mais comum que a nova empresa comercial tenha a capacidade de redistribuir os fundos EB-5 num novo projecto para preservar a natureza “em risco” do investimento para efeitos da petição I-829.  

Geralmente, os planos de reafectação ou reinvestimento dos fundos devem ser delineados no PPM. No entanto, nem sempre é possível descrever os projectos exactos que receberão receitas de reinvestimento do novo empreendimento comercial daqui a cinco a sete anos, o que aumenta o risco para o investidor. Além disso, o acordo de parceria limitada da nova empresa comercial, ou acordo operacional de LLC, deve indicar explicitamente os poderes que o gestor ou sócio comanditado terá para efetuar uma redistribuição dos recursos do empréstimo. As reimplantações também devem cumprir várias leis de valores mobiliários, incluindo a Lei de Sociedades de Investimento de 1940 e a Lei de Consultores de Investimento de 1940. 

Além disso, os empregos devem ser criados pelo projecto EB-5 inicial antes do vencimento do empréstimo para satisfazer o requisito de criação de empregos e para eliminar qualquer risco de que o USCIS encontre uma “mudança material” no plano de negócios do EB-5. Por outras palavras, o projecto EB-5 inicial ainda é o foco do plano de negócios e da criação de emprego, e a redistribuição dos fundos simplesmente preserva o investimento “em risco” para fins do I-829. Não há exigência de que projetos adicionais que recebam capital reafetado estejam localizados no centro regional ou na área de emprego visada.

Em resumo, com o retrocesso e a redistribuição surgem riscos adicionais para os investidores. A duração do investimento está a aumentar e o retorno final dos fundos da nova empresa comercial para o investidor pode depender do sucesso de projetos adicionais ainda não conhecidos do investidor no momento da decisão de investimento e da apresentação da petição I-526 . Muitas partes interessadas estão expressando suas opiniões ao USCIS de que se o empréstimo vencer em seu curso natural em cinco a sete anos e os empregos forem criados pelo projeto EB-5 inicial; a reafetação em investimentos adicionais não deve ser exigida devido aos riscos desnecessários que pode trazer aos investidores. As partes interessadas procuram uma interpretação razoável por parte do USCIS para permitir que investimentos adicionais mais seguros, como em títulos negociáveis, sejam considerados aceitáveis ​​para preservar a natureza “em risco” do investimento. No entanto, até que o USCIS publique orientações nesse sentido, é provável que mais novas empresas comerciais permitam o reinvestimento em projetos adicionais para proteger as petições I-829 dos investidores. 

Jennifer Hermansky

Jennifer Hermansky concentra sua prática de imigração na imigração baseada no emprego. Ela tem experiência atendendo indústrias de saúde, farmacêutica e imobiliária, bem como empreendedores, cientistas e pesquisadores em comunidades científicas para uma ampla gama de opções de vistos temporários e soluções de residência permanente. Hermansky estrutura uma ampla gama de projetos de visto EB-5 nos setores imobiliário, de saúde e hotelaria, representa investidores EB-5 em petições I-829 e trabalha com centros regionais EB-5 e conformidade de projetos.

Ver o perfil completo

AVISO LEGAL: As opiniões expressas neste artigo são exclusivamente do autor e não representam necessariamente as opiniões da editora e de seus funcionários. ou suas afiliadas. As informações encontradas neste site pretendem ser informações gerais; não é um aconselhamento jurídico ou financeiro. Aconselhamento jurídico ou financeiro específico só pode ser prestado por um profissional licenciado e com pleno conhecimento de todos os factos e circunstâncias da sua situação particular. Você deve consultar especialistas jurídicos, de imigração e financeiros antes de participar do programa EB-5. Publicar uma pergunta neste site não cria uma relação advogado-cliente. Todas as perguntas que você postar estarão disponíveis ao público; não inclua informações confidenciais em sua pergunta.