Por Fredrick W. Voigtmann
Um não cidadão dos Estados Unidos pode ser colocado em processo de remoção por uma das agências do Departamento de Segurança Interna (DHS), incluindo USCIS, CBP ou ICE. A instauração do processo de remoção inicia-se com a emissão de um documento de cobrança, denominado aviso de comparecimento (NTA). A NTA deve ser notificada ao não-cidadão por correio ou pessoalmente e deve ser protocolada pelo DHS no tribunal de imigração, que fica dentro do Escritório Executivo de Revisão de Imigração (EOIR), uma agência subordinada ao Departamento de Justiça dos EUA.
A NTA contém uma lista de alegações factuais, geralmente relacionadas com a alienação do não-cidadão, a sua entrada nos Estados Unidos e os factos ao abrigo dos quais o DHS considera o não-cidadão removível. A NTA também contém uma “acusação” de remoção, que cita a secção específica da Lei de Imigração e Nacionalidade (INA) sob a qual o DHS acredita que reside a remoção. O DHS suporta o ônus de estabelecer a remoção por meio de evidências claras e convincentes [1].
Na primeira audiência de remoção, chamada de audiência de “calendário mestre”, o juiz de imigração recebe as alegações do réu (o não-cidadão) quanto às alegações factuais e à acusação contida na NTA. O réu, ou o advogado do réu, deve admitir ou negar cada alegação factual, deve conceder ou contestar a acusação de remoção e deve informar ao tribunal quais formas de reparação da remoção, se houver, serão solicitadas pelo réu. O juiz de imigração aceitará as alegações e, após certo aconselhamento ao réu, o juiz definirá a próxima data de audiência, que pode ser outro calendário mestre ou data de audiência individual para apresentação de pedidos de tutela. O juiz também pode definir uma audiência de mérito para determinar a elegibilidade para reparação. Embora o DHS suporte o ónus de estabelecer a possibilidade de remoção, uma vez estabelecida, o ónus recai sobre o respondente para estabelecer a elegibilidade para isenção de remoção.
QUEM É REMOVÍVEL?
Em geral, os fundamentos da remoção são encontrados no INA 237, que é intitulado “Estrangeiros Deportáveis”, não obstante o facto de os termos “deportar”, deportável” e “deportabilidade” serem agora universalmente referidos como “remover”, “removível” e “removibilidade”. Qualquer não-cidadão que fosse inadmissível (um conceito jurídico diferente de removibilidade) no momento da entrada ou ajuste de status, ou que viole o status, é removível. Isto também se aplica a um não-cidadão que cometeu fraude no casamento, foi condenado por um determinado crime ou crimes (incluindo violações de substâncias controladas), não registou uma mudança de endereço, falsificou documentos, alegou falsamente ser cidadão dos EUA, é um agente de segurança ameaça, torna-se uma acusação pública em certas circunstâncias, ou quem vota ilegalmente.
Cada uma dessas seções de remoção pode ser aplicada a qualquer não-cidadão, incluindo um investidor EB-5 [2]. O DHS pode tomar conhecimento de que um não-cidadão, quer seja um entrante ilegal, um actual/ex-imigrante ou um imigrante, é removível através de muitos meios diferentes, incluindo: um pedido negado de alteração ou extensão do estatuto de não-imigrante; pedido de naturalização negado; uma notificação de uma agência local de aplicação da lei de que prendeu um não-cidadão; que o não-cidadão cumpriu um período de encarceramento por atividade criminosa e está prestes a ser libertado da custódia; uma interdição do ICE ou CBP na fronteira ou perto dela; uma inspeção do CBP no porto de entrada; ou, mais relevante para investidores EB-5, uma petição I-829 negada para remover condições.
QUESTÕES ESPECÍFICAS PARA INVESTIDORES EB-5
A razão mais provável pela qual um investidor EB-5 acabaria em processo de remoção, se é que alguma vez, é porque o I-829 nunca foi apresentado, atrasou-se ou foi negado pelo USCIS. Embora não existam estatísticas disponíveis, não há nada que sugira que os investidores EB-5 estejam a cometer crimes graves nos Estados Unidos ou a votar ilegalmente, tornando-se acusações públicas ou ameaçando a segurança nacional. Portanto, é razoável supor que a maioria dos investidores removíveis do EB-5 foram colocados em processo pela emissão de uma NTA pelo USCIS. Os profissionais devem prestar muita atenção à NTA porque uma falha na notificação, preparação ou arquivamento adequado do documento de cobrança pode ser motivo para encerrar o processo de remoção. Como a maioria dos NTAs são emitidos pelo ICE ou CBP, os juízes do USCIS muitas vezes não têm experiência e treinamento suficientes para prepará-los e registrá-los adequadamente.
INA 237(a)(1)(D) é a cobrança com maior probabilidade de aparecer no NTA de um investidor EB-5, mas as razões pelas quais o I-829 foi negado em primeiro lugar podem variar dependendo da situação. A maioria dos I-829 são negados porque o investidor não sustentou o seu investimento na nova empresa comercial, ou a nova empresa comercial não criou o número necessário de postos de trabalho a tempo inteiro para trabalhadores norte-americanos qualificados. As razões pelas quais qualquer um desses cenários ocorreu poderiam ter sido culpa do próprio investidor num caso EB-5 direto ou culpa de um centro regional, promotor ou entidade criadora de empregos num caso EB-5 de centro regional.
Qualquer que seja o raciocínio de negação, a NTA alegará apenas que o investidor EB-5 não é cidadão dos EUA, que o seu I-829 foi negado pelo USCIS e cobrará a possibilidade de remoção sob INA 237(a)(1) (D). Além disso, não haverá qualquer informação disponível ao juiz de imigração ou ao advogado do DHS sobre o que aconteceu ou porquê. Aí reside a oportunidade para um advogado de imigração bem preparado defender e educar em nome do cliente/requerido.
REMOÇÃO AVANÇADA, ADVOCACIA E ESTRATÉGIA PARA INVESTIDORES EB-5
Os casos de casamento e investimento em imigração são diferentes: como os juízes de imigração e os advogados do DHS raramente encontram investidores EB-5, parece que há uma tentação para eles tratarem um investidor EB-5 com uma petição I-829 negada da mesma forma que tratariam. um residente permanente legal condicional através do casamento com um cidadão dos EUA com um I-751 negado. Afinal de contas, em ambas as situações, a lei e os regulamentos são semelhantes e a razão pela qual o não-cidadão está no tribunal de imigração é porque a sua petição para remover as condições foi negada pelo USCIS. Ao defender os residentes permanentes condicionais EB-5 em processos de remoção e educar o juiz de imigração e o advogado do DHS sobre questões EB-5, aqui estão algumas dicas para manter em mente:
Não deixe que os juízes de imigração e os advogados de julgamento pintem os investidores EB-5 com o amplo pincel I-751. Eduque o tribunal e o advogado do DHS sobre o que é o EB-5 e as importantes nuances e distinções entre os requisitos I-751 e os requisitos I-829. Cada uma dessas categorias é única em seus critérios de elegibilidade e requisitos para remoção de condições. Embora a lei INA 216 e INA 216A, bem como os regulamentos 8 CFR 216.5 e 216.6, pareçam estar estruturados de maneira paralela, cada um deles tem requisitos substancialmente diferentes.
Por exemplo, a remoção da condição no contexto do casamento baseia-se na boa-fé e na demonstração de que o casamento não foi celebrado com o propósito de fugir às leis de imigração. A remoção das condições para investidores EB-5 baseia-se na sustentação do investimento e na prova de criação de emprego. Embora os requisitos de tempo para apresentação das respectivas petições de remoção de condição sejam semelhantes, o processo adjudicatório é tão diferente que a jurisprudência sobre os casos de remoção de condição baseada no casamento I-751 não deve ser aplicada aos casos de remoção de condição I-829.
Não há nenhuma indicação de que o Congresso pretendesse que os investidores imigrantes provassem casamentos de boa-fé ou propósitos de boa-fé para os seus investimentos, assim como não pretendia que os estrangeiros casados demonstrassem que mantiveram/sustentaram o seu casamento e procriaram um certo número de filhos durante os dois anos de residência condicional. Os casos de casamento e os casos de investidores imigrantes tratam ambos de residentes permanentes condicionais. As semelhanças terminam aí. Não há nenhuma razão racional para aplicar uma decisão da BIA ou de um tribunal distrital que trata de um caso de casamento a uma decisão que trata de um investidor imigrante porque os casos e os requisitos são muito diferentes.
Eduque o juiz sobre o ônus da prova: Ao revisar o I-829 perante o tribunal, lembre ao juiz que o DHS tem o ônus de estabelecer, por uma preponderância de provas, que os fatos e informações no I-829 não eram verdadeiros e que a petição foi devidamente negada. Esta é uma revisão de novo do juiz. Novas evidências e testemunhos podem ser apresentados e considerados.
INA §216A(b)(2), que se aplica no caso de o I-829 ter sido apresentado, mas posteriormente negado, impõe ao governo o ônus no processo de remoção para estabelecer que uma condição foi atendida. Essas condições estão limitadas ao seguinte:
R: O investimento no empreendimento comercial foi concebido apenas como um meio de escapar às leis de imigração dos Estados Unidos;
B: O estrangeiro não investiu, ou não estava ativamente no processo de investimento, o capital necessário, ou o estrangeiro não sustentou as ações descritas na cláusula durante todo o período de residência do estrangeiro nos Estados Unidos; ou
C: O estrangeiro não estava em conformidade com os requisitos da seção 203(b)(5).
INA §216A(c)(2)(B), que se aplica apenas no caso de “nenhuma petição ser apresentada”, impõe ao estrangeiro o ônus no processo de remoção para estabelecer o cumprimento das condições dos parágrafos (1)(A) e (1)(B).
Solicite a revisão do I-829 perante o juiz: também analise adequadamente o caso e crie estratégias com seu cliente para buscar toda e qualquer reparação de remoção, incluindo cancelamento de remoção, ajuste de status, asilo, retenção de remoção, reparação sob a Convenção Contra Tortura ou, em alternativa, saída voluntária, conforme apropriado.
Junte-se a especialistas: Aconselhe-se e junte-se a um especialista em tribunais de imigração que conheça e tenha uma boa reputação junto aos juízes de imigração e aos advogados do DHS em sua jurisdição. Revise o Manual Prático do Tribunal de Imigração e familiarize-se com as práticas dos tribunais de imigração locais e com os requisitos individuais dos juízes.
Argumente que o INA 237(a)(1)(D) é constitucionalmente nulo por imprecisão. Somente um juiz de imigração tem autoridade para encerrar o status de residente permanente legal. O USCIS não pode encerrar o status de residente permanente legal. Tem apenas autoridade adjudicatória para negar a petição I-829. A concessão do status pelo USCIS também de forma temporária durante os procedimentos de remoção torna o estatuto inaplicável contra os residentes condicionais cujas petições para remover as condições foram negadas.
Linguagem falha: Em nenhum lugar do estatuto ou dos regulamentos existe qualquer estatuto de imigração dos EUA descrito como “residente permanente apenas para efeitos de procedimentos de remoção”. Não existem graus, níveis ou tonalidades de residência permanente legal. Existem apenas residentes permanentes legais condicionais e residentes permanentes legais. A lei trata ambos da mesma forma [3].
O que o INA 237(a)(1)(D) deveria dizer, mas o que não diz, é “um estrangeiro com estatuto de residente permanente numa base condicional… cuja condição de pedido de remoção foi negada ao abrigo da respectiva secção é deportável”. No entanto, tal como o estatuto está escrito agora, exigindo a cessação do estatuto, a linguagem é fundamental e fatalmente falha.
Por outras palavras, o DHS não pode sustentar a sua responsabilidade de provar, através de provas claras e convincentes, que o estatuto de residente permanente foi extinto enquanto o USCIS continua a emitir selos que comprovem o estatuto de residente permanente legal. O entrevistado tem status de residente permanente ou não. Se tiver estatuto, não é removível e o DHS não pode sustentar o seu fardo. O processo de remoção deve ser encerrado.
Momento importante: um residente permanente mantém esse status até que uma ordem de remoção se torne administrativamente definitiva. Uma ordem de remoção torna-se administrativamente definitiva quando qualquer recurso ao Conselho de Apelações de Imigração tiver sido rejeitado ou o prazo para interpor tal recurso tiver passado [4].
Observações:
[1] Ver INA 240(c)(3); 8 CFR 1240.8(a).
[2] Embora este artigo se concentre em residentes permanentes legais condicionais cujas petições I-829 foram negadas, é importante notar que os LPRs condicionais e os LPRs sem condições estão igualmente sujeitos aos fundamentos de remoção do INA 237.
[3]INA 101(a)(20); 8 CFR 216.1.
[4] Questão de Lok, A-31327663 (BIA, 31 de julho de 1981)
Fredrick W Voigtmann
Fredrick W. Voigtmann, formado pela Ohio State University e pela Capital University Law School, é dono do escritório de advocacia Fred Voigtmann, PC, com escritórios em Woodland Hills e Arcadia, Califórnia. Ele foi admitido para exercer a advocacia em Ohio e na Califórnia. A prática de Voigtmann oferece serviços jurídicos para investidores, empregadores e centros regionais, e ele é mentor e consultor de advogados de imigração. Ele escreveu artigos sobre imigração e falou sobre várias questões de imigração baseadas no emprego.
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