por Robert Ahrenholz e Mariza McKee
A Securities and Exchange Commission (SEC) foi instruída de acordo com o Jumpstart Our Business Startups Act (o JOBS Act) a adotar alterações ao Regulamento D para fornecer uma isenção de registro sob o Securities Act de 1933, conforme alterado (o Securities Act) para ofertas privadas envolvendo solicitações gerais. Como resultado, a SEC em 23 de setembro de 2013 alterou a Regra 506 do Regulamento D adicionando a Regra 506(c) para permitir solicitações gerais, mantendo as ofertas tradicionais do Regulamento D na Regra 506(b). (Comunicado da SEC nº 33-9354 (29 de agosto de 2012) (“Regra 506(c) Liberação”)).
A SEC deixou claro no comunicado da Regra 506(c) que, não obstante as solicitações gerais, as ofertas da Regra 506(c) e do Regulamento S continuarão a não ser integradas enquanto os emissores mantiverem a natureza separada de cada oferta. Devido às semelhanças entre as solicitações gerais e os esforços de venda direcionados, os emissores envolvidos com ofertas simultâneas devem ser cautelosos no uso de publicidade geral para garantir que as disposições do Regulamento S relativas aos esforços de venda direcionados (atividades realizadas com a finalidade de condicionar o mercado dos EUA) não são violados.
Este artigo discute métodos sugeridos para realizar publicidade geral usando sites sob a Regra 506 (c), evitando ao mesmo tempo esforços de venda direcionados, de modo que um emissor possa reivindicar as isenções do Regulamento D e do Regulamento S em uma oferta simultânea de valores mobiliários nacional e offshore.
Cumprindo os Regulamentos D e S simultaneamente
No comunicado 506(c), a SEC não esclareceu que o uso de solicitação geral para ofertas domésticas não seria considerado como constituindo também um esforço de venda direcionado em conexão com uma oferta offshore contemporânea, exceto para continuar a apontar que as ofertas simultâneas geralmente não serão integrados. Devido à falta de orientações adicionais, é imperativo que os emitentes mantenham a natureza separada das suas ofertas, garantindo que cada oferta cumpre as disposições da sua respetiva isenção.
Os emissores que dependem do Regulamento S devem empregar medidas de precaução para garantir que as ofertas não sejam direcionadas a “pessoas dos EUA” (“Uso de sites da Internet para oferecer títulos, solicitar transações de títulos ou anunciar serviços de investimento offshore”, Comunicado da SEC nº 33-7516 ( 23 de março de 1998) (“Lançamento de Internet offshore”)). No Offshore Internet Release, a SEC declarou que “[nossa] análise da Securities Act pressupõe que as informações postadas em um site constituiriam, se considerássemos que ocorre nos Estados Unidos,… uma 'solicitação geral ou publicidade geral 'proibido pela Regra 502(c), do Regulamento D….” Devido às semelhanças entre a publicidade geral e os esforços de vendas direcionadas, é mais do que provável que as informações publicadas em um site considerado ocorrido nos Estados Unidos também sejam consideradas uma violação da disposição dos esforços de vendas direcionadas do Regulamento S. (Ver, Offshore Internet Liberar).
Os emitentes dos EUA precisam de ser especialmente cuidadosos na construção de uma oferta de website de uma forma que não dê qualquer indicação de que a oferta esteja a condicionar o mercado dos EUA à venda dos valores mobiliários para efeitos do Regulamento S. As medidas de precaução pertinentes na criação de um website são utilizar questionários, empregar proteções por senha em determinados conteúdos, publicar isenções de responsabilidade proeminentes e transmitir informações tendo em mente as disposições das isenções relevantes. (Ver IPONET, SEC No-Action Letter (26 de julho de 1996)). As seções a seguir orientarão os leitores sobre como exatamente estabelecer um site que seja compatível com a SEC.
Estabelecendo o site do emissor
Devido aos avanços na tecnologia, a SEC adotou o modelo “acesso igual a entrega”, que pressupõe que os investidores (e potenciais investidores) tenham acesso à Internet (“Reforma da Oferta de Valores Mobiliários”, SEC Release No. 33-8591 (1º de dezembro). , 2005)). Esta presunção significa que é importante restringir a utilização de materiais que farão com que um emitente perca uma isenção. Assim, ao estabelecerem um sítio Web que ofereça cumprimento simultâneo das disposições do Regulamento S e do Regulamento D, os emitentes devem construir portais Web separados, adaptados a cada isenção. O direcionamento de potenciais investidores para o portal relevante pode ser feito através da criação de uma página genérica de abertura do site e canalizando os visitantes dela para o conteúdo apropriado, ou através da criação de sites completamente separados para cada oferta. Os sites genéricos ou de oferta separada não devem constar do site geral do emissor. Além disso, os websites genéricos ou de oferta separada podem ser estabelecidos e mantidos pelo emitente ou por um fornecedor terceiro, desde que o emitente tenha controlo suficiente sobre qualquer fornecedor terceiro. Ambas as abordagens permitirão que um emissor use publicidade geral, como um e-mail em massa para uma grande lista de potenciais investidores EB-5 ou um anúncio baseado na web, limitando ao mesmo tempo o conteúdo que o visitante do site poderá acessar para manter o cumprimento de ambas as isenções.
Em ambos os métodos de configuração do site, uma página de abertura pode conter informações que podem ser transmitidas a potenciais investidores tanto nos Estados Unidos como no exterior. Na divulgação do Regulamento S, a SEC declarou que o contato isolado e limitado dentro dos Estados Unidos, disseminando informações de rotina normalmente publicadas por uma empresa não constituirá um esforço de venda direcionado (SEC Release No. 33-6863 (24 de abril de 1990) ) (“Ofertas e vendas offshore”)). O Regulamento S não se destina a impedir o fluxo de comunicados de imprensa, notícias ou outras atividades jornalísticas. Assim, qualquer informação que se enquadre nestas categorias não deve fazer com que o emitente tema a violação das disposições do Regulamento S, se publicada no website.
Além disso, a definição de esforços de venda direcionados exclui anúncios em lápides, se menos de 20% de sua circulação estiver nos Estados Unidos. É aconselhável que um site criado para uma oferta offshore cumpra essa limitação, seguindo a forma de um anúncio lápide (ver Regra 135 do Securities Act, sobre informações que podem ser comunicadas em uma oferta proposta) no que diz respeito às informações postadas em a página de abertura do site. Informações genéricas, como o nome do emissor, endereço, número de telefone e endereço de e-mail da sede principal do emissor, o país de organização do emissor e as áreas geográficas em que conduz negócios, podem ser publicadas com segurança na página de abertura de um site. sem violar a disposição de esforços de venda direcionados.
Questionários
Independentemente de o emissor optar por criar dois sites separados ou um único site com dois portais separados, um questionário deve ser incluído na página de abertura do site.[1] O questionário deve ter como objetivo determinar se o visitante do site é ou não uma “pessoa dos EUA” de acordo com a definição da Regra 902(k) ou um “investidor credenciado” de acordo com a Regra 501(a). As informações que indicarão se um visitante do site é americano são o endereço de sua residência atual, número de telefone, informações de emprego, a localização geográfica onde estão acessando o site e o URL que está sendo usado. É importante ressaltar que as ofertas e vendas feitas a pessoas não norte-americanas, mesmo que estejam fisicamente presentes nos Estados Unidos, são consideradas transações offshore; um acesso transitório nos Estados Unidos por um curto período de tempo ao conteúdo da oferta do Regulamento S não constituirá um esforço de venda direcionado.
O questionário também deve incluir uma caixa de seleção para que o visitante declare explicitamente se não é um cidadão americano ou um investidor credenciado. Isto ajudará a proteger o emitente da responsabilidade por qualquer tentativa de contornar as restrições de isenção relevantes. Além disso, como a oportunidade de investimento é através do programa EB-5, pode ser pertinente pedir aos visitantes que afirmam estar nos Estados Unidos que forneçam o status da sua residência. Isto pode implicar perguntar se eles estão frequentando uma instituição educacional nos Estados Unidos ou o nome do seu empregador, se estiverem no país com visto de trabalho. Ao incluir um questionário na página de abertura do site, o emissor pode determinar o conteúdo que pode ser apropriado para um determinado potencial investidor acessar.
Proteções de senha
Após o potencial investidor responder ao questionário, deverá existir um período de espera durante o qual o emitente poderá verificar as informações prestadas no questionário. Após verificar adequadamente se o potencial investidor seria classificado como norte-americano ou como investidor credenciado, o emissor deverá então fornecer ao potencial investidor uma senha que permitirá o acesso ao conteúdo apropriado. Isso também pode proteger contra declarações falsas por parte do visitante do site. Por exemplo, para um visitante de um website que afirma estar nos Estados Unidos e fornecer um número de telefone dos EUA no questionário, um emissor pode pedir consentimento para enviar a senha em uma mensagem de texto para o número fornecido.
Qualquer indicação por parte do visitante do site de que ele está deturpando seu status sob a definição de pessoa dos EUA ou investidor credenciado deve fazer com que o emissor verifique o status do potencial investidor antes de fornecer a senha para qualquer conteúdo. A SEC indicou que se o emitente tomar medidas adequadas para garantir que os norte-americanos não possam aceder a ofertas offshore, então não consideraria a oferta como tendo sido dirigida aos Estados Unidos. O objectivo final das protecções por palavra-passe deve ser demonstrar que o emitente realizou “procedimentos adequados” para identificar o estatuto do potencial investidor e que o emitente fez um “esforço de boa fé” para cumprir as disposições das isenções.
Avisos legais
A colocação de avisos de isenção de responsabilidade proeminentes em áreas estratégicas do website que alertarão potenciais investidores de que o emitente pretende apenas que determinadas informações cheguem a determinados indivíduos demonstrará ainda mais os esforços de boa-fé do emitente para cumprir as isenções. Por exemplo, mesmo após a obtenção de uma palavra-passe de acesso a determinados conteúdos, um aviso de responsabilidade deverá ser a página seguinte a que o potencial investidor é direcionado com uma declaração que identifique o tipo de potencial investidor que os conteúdos do portal pretendem atingir. A isenção de responsabilidade deve ser significativa e tão específica quanto possível. A SEC declarou que, devido às implicações globais da comunicação pela Internet, uma isenção de responsabilidade afirmando que “esta oferta não está sendo feita em nenhuma jurisdição na qual a oferta seria ou poderia ser ilegal” não seria considerada uma isenção de responsabilidade significativa. Se possível, seria prudente especificar as jurisdições em que a oferta está a ser feita, de modo a minimizar a confusão por parte do potencial investidor.
Hiperlinks e apresentação de informações
A SEC também informou que “se as informações de terceiros são atribuíveis a um emissor depende se o emissor se envolveu na preparação das informações ou endossou ou aprovou explícita ou implicitamente as informações” (“Uso de mídia eletrônica ,” Comunicado da SEC nº 33-7856 (4 de maio de 2000)). É imprescindível que o emissor esteja atento a qualquer informação que esteja sendo comunicada por meio de hiperlinks no site do emissor. Por exemplo, se um potencial investidor for direcionado para o portal de ofertas offshore e um hiperlink nesse portal levar a informações sobre o mercado de valores mobiliários dos EUA, é possível que a SEC considere a comunicação como um esforço de venda direcionado nos Estados Unidos. Um emissor deve considerar quem se beneficiará com o uso de hiperlinks, ao mesmo tempo em que deve estar atento à natureza da informação no endereço web com hiperlink.
Mesmo que as precauções mencionadas anteriormente sejam instituídas, a SEC “consideraria as solicitações que, pelo seu conteúdo, parecem ser direcionadas a pessoas dos EUA, tal como feitas nos Estados Unidos”. (Lançamento na Internet Offshore.) Em última análise, o emissor deve tomar precauções para garantir que, cumulativamente, qualquer informação que apareça em qualquer parte do site ou portal do Regulamento S não crie a impressão de que a oferta é direcionada a condicionar o mercado dos EUA para os valores mobiliários oferecidos. .
[1] (Ver, por exemplo, REIFRC.com, http://www.reifrc.com/resources/REIF-RC/REIF-Investor-Questionaire.pdf para obter um exemplo de questionário usado para determinar o status de potenciais investidores )
Robert J. Ahrenholz
Robert Ahrenholz é sócio do escritório de Kutak Rock em Denver, onde concentra sua prática em finanças corporativas, valores mobiliários, finanças estruturadas, securitizações e financiamentos EB-5. Ele ocupou cargos seniores na Comissão de Valores Mobiliários em Washington, DC, e atua como contato com os estados de Colorado, Montana e Wyoming para o Subcomitê de Ligações para Administradores de Valores Mobiliários da ABA.
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