O que é um investimento EB-5 “em risco?”

por Mona Shah, Esq e Yi Song, Esq.

A prova de que um investimento está “em risco” é um elemento importante do Programa de Investidores Imigrantes EB-5. Um certo elemento de risco é o que demonstra o compromisso do imigrante com o investimento e a criação de emprego que são fundamentais para o programa EB-5. Como apresentar um projeto EB-5 como aquele em que um investimento está “em risco” e ainda assim não é um projeto “arriscado” é um desafio que os profissionais do EB-5 têm enfrentado há anos. Infelizmente, embora os regulamentos abordem o elemento “em risco”, nem o estatuto nem o conjunto existente de precedentes de casos EB-5 especificam precisamente qual deve ser o grau de risco. Como as orientações sobre o assunto estão incompletas, os desenvolvedores testaram os limites de “em risco”. Este artigo analisa regulamentos, interpretações de agências e dois casos separados para analisar o que “em risco” significa na prática.

Disposições legais, requisitos regulamentares e interpretações de agências

Os regulamentos estabelecem claramente que um requerente de visto EB-5 deve ter investido ou estar em processo de investimento a quantidade necessária de capital obtido legalmente no momento da apresentação da sua petição I-526.^[1] Não basta, porém, demonstrar que o investimento está totalmente comprometido; além disso, a petição do investidor I-526 deve ser acompanhada de provas que comprovem que o capital foi colocado em risco.^[2] Este requisito regulamentar está em vigor desde o início do programa EB-5, no entanto, em nenhum lugar dos regulamentos indica a definição exacta de “em risco” ou qual o grau de risco necessário.

Não existe uma definição precisa de “em risco” no estatuto; o termo é mencionado, mas não definido nos regulamentos. Na ausência de qualquer definição expressa e afirmativa do termo, não há orientação oficial sobre qual deve ser o grau de risco para satisfazer o requisito de “em risco”. O entendimento geral do que se entende por “em risco” é que os fundos devem ser comprometidos sem garantia de retorno ou resgate. Quando as evidências demonstram que o investidor enfrenta tanto um risco de perda quanto uma chance de ganho, o investimento é considerado em risco.

A Questão de Izummi é a fonte da definição geral do elemento “em risco”, mas discute principalmente o que “em risco” não é, e não o que é. De acordo com Matter of Izummi, se ao investidor imigrante for garantido o retorno do investimento de capital ou parte dele, ou for garantida uma taxa de retorno sobre uma parte do seu investimento, então essa parte do capital não estará em risco. Na Izummi, um acordo de parceria permitia ao investidor exigir o retorno do capital ou resgatar parte do investimento. Aqui, o capital EB-5 não foi considerado em risco porque o investimento era regido por um acordo de resgate que protegia contra o risco de perda e, portanto, constituía um acordo de dívida inadmissível nos termos do 8 CFR § 204.6(e). A partir desta decisão conclui-se que o investidor deve enfrentar um risco de perda para que o seu investimento se qualifique no programa EB-5.

Usando títulos para testar as águas “em risco”

Todos os investidores estão em busca de projetos seguros e protegidos, mas quanta segurança é demais para cumprir o requisito de investimento “em risco”? Alguns profissionais aventureiros não têm medo de testar os limites legais do requisito “em risco”

Embora possa, à primeira vista, parecer que a utilização de obrigações viola a regra “em risco”, porque as obrigações estão frequentemente associadas a obrigações gerais ou a interesses de segurança garantidos dos emitentes, a conclusão pode não ser tão clara. Tomemos, por exemplo, o Projecto de Substituição da Ponte Seattle 520, que arrecadou 47.5 milhões de dólares de 95 investidores EB-5 em títulos do estado de Washington para substituir a antiga State Route 520, uma ponte flutuante sobre o Lago Washington. Esta é a primeira ocasião em que os fundos dos investidores EB-5 foram utilizados como parte da pilha de capital para financiar um projecto de infra-estruturas públicas e, embora não sem controvérsia, o exemplar acabou por receber aprovação.

A importância do financiamento do projecto ponte de Seattle reside na distinção entre os dois tipos básicos de obrigações municipais: (1) obrigações de obrigação geral (“GOB”), que são garantidas pela plena fé e crédito do emitente; e (2) títulos de receita garantidos por pedágios e encargos da instalação construída.

Na medida em que os títulos de obrigação geral constituem a garantia pessoal do emitente do retorno de todo ou parte do capital investido e os regulamentos EB-5 proíbem tal garantia, o GOB com a data de vencimento habitual de 20 anos por si só viola os requisitos do EB- 5 programa. No entanto, um período de maturação mais curto abre a porta para uma discussão mais matizada.

Os títulos de receita na discussão “em risco”, por outro lado, são mais diretos. Os títulos de rendimento utilizados no projecto da ponte de Seattle cumpriram os requisitos de “risco” porque, pela sua natureza, os títulos de rendimento contêm variáveis ​​que são imprevisíveis.

No projecto da ponte de Seattle, contudo, a pilha de capital combinou títulos do governo e de receitas como fontes de financiamento. Os promotores do projecto basearam-se no argumento de que os GOB representavam risco suficiente para os investidores devido a um prazo de maturação mais curto. Como os fundos dos investidores EB-5 estavam programados para serem devolvidos em cinco anos, em vez dos típicos 20, a recuperação total do capital não era certa. Isto significa que os investidores EB-5 assumem os riscos de liquidar os títulos e buscar retornos antes da data de vencimento, o que impede qualquer garantia de retorno.

Além disso, o projeto foi estruturado de forma que os títulos fossem adquiridos pela sociedade em comandita no mercado de títulos primários. Em cinco anos, a sociedade em comandita venderia os títulos no mercado secundário com base no valor atual de mercado. Os investidores EB-5 podem não conseguir recuperar o valor do investimento de US$ 500,000 porque o preço do título está sujeito à flutuação da taxa de mercado. Assim, os investidores enfrentam tanto uma oportunidade de ganho como um risco de perda em relação ao retorno do capital. Os investidores suportam assim riscos de liquidez (encontrar um comprador no mercado secundário) relacionados com o retorno do capital EB-5, incluindo riscos de taxa de juro, riscos de incumprimento e outros riscos financeiros. Além disso, se um projeto não for concluído por uma série de razões, permanece um risco de perda para os investidores. 

Os autores conversaram com o Centro Regional de Washington e souberam que a petição exemplar da estrutura de títulos foi aprovada pelo USCIS em agosto de 2013. No momento da redação deste artigo, as submissões do I-526 ainda estavam pendentes.

Investimentos garantidos pela propriedade imobiliária

Outra situação onde o requisito “em risco” foi testado é em estruturas que garantem eventual propriedade de propriedade aos investidores. Algumas ofertas potenciais de projetos de investimento EB-5 incluem um “acordo de reserva”, de modo que, no caso de o projeto falhar, o investidor ainda será compensado com uma unidade do imóvel existente. Ao contrário do exemplo acima, descobriu-se que este tipo de prática viola o requisito de investimento “em risco”.

Os autores examinaram vários cenários de projetos empregando um acordo onde uma parte dos fundos dos investidores seria utilizada para comprar suítes de férias já construídas que requerem renovação e o restante dos fundos EB-5 seria usado para a construção e renovação das áreas comuns. . O Gabinete de Recursos Administrativos (AAO) considerou um caso semelhante como não estando em conformidade com os regulamentos EB-5, afirmando que tal proposta “é uma estratégia de marketing para atrair compradores para suites de férias em vez de investidores de capital num novo empreendimento comercial”.^[3]

A AAO negou a estrutura porque garantir a titularidade de uma unidade imobiliária através do investimento é uma forma de retorno garantido que não cumpre o requisito de investimento “em risco”. Olhando para trás, para a orientação oferecida por Izummi, para que o capital esteja em risco, deve haver risco de perda e chance de ganho. A promessa de garantir o investimento pela propriedade nega o elemento de risco de perda.

Determinando o risco

Ao tentar determinar se tal investimento está realmente em risco, deve-se levar em consideração o seguinte:

1. Qual é a prova, nos termos do artigo 204.6(j)(2), de que o investidor colocou em risco o montante necessário de capital com o objetivo de gerar um retorno sobre o capital colocado em risco?
2. Há ou haverá provas de fundos transferidos ou comprometidos a serem transferidos para a nova empresa comercial em troca de ações (irresgatáveis)?
3. Existe ou existirá evidência de qualquer contrato de empréstimo ou hipoteca, nota promissória, contrato de garantia ou outra evidência de empréstimo garantido por ativos do investidor, que não sejam os do novo empreendimento comercial, e para o qual o investidor esteja pessoalmente e principalmente responsável?

A proposta do projecto deve ser elaborada de tal forma que as partes componentes sejam vistas como uma empresa completa na qual os investidores estão a fazer os seus investimentos e para a qual serão criados empregos, e o investidor precisa de estabelecer que o risco a que corre o seu O investimento realizado está vinculado ao sucesso do desenvolvimento de todo o projeto. A proposta deve evitar a impressão de que os investidores farão investimentos individuais em aspectos separáveis ​​do desenvolvimento da propriedade (por exemplo, aquisição de propriedade privada).

Os fundos a serem investidos não devem poder ser vistos como apoiando o desenvolvimento futuro ou fases posteriores do projecto, mas devem estar directa e integralmente ligados a um projecto criado pelos fundos comuns detidos pela empresa. Da mesma forma, a evidência da criação de emprego precisa de estar ligada ao número de empregos associados ao desenvolvimento comercial específico do projecto.

Na realidade, deverá esperar-se que a estrutura e a descrição de um projecto de desenvolvimento hoteleiro em grande escala que envolva a utilização de fundos de investimento conjuntos gerem as provas necessárias para que um investidor documente o tipo de investimento de risco num novo empreendimento comercial que é exigido para aprovação EB-5.

Conclusão

A discussão sobre “em risco” oferece um contraponto directo aos programas de investidores imigrantes noutros países, onde, em muitos casos, o retorno do investimento é garantido. Os próprios elementos de investimento “em risco” que levaram os investidores a serem cautelosos em relação ao EB-5 provaram, na verdade, ser uma vantagem. O programa EB-5 nos Estados Unidos evitou todos os vícios que causaram a paralisação do programa canadense. O programa EB-5 obriga os investidores a investir “dinheiro novo” em novas empresas comerciais, maioritariamente de propriedade privada, o investimento é colocado em risco e o retorno dos fundos ou de uma parte dos fundos não pode ser garantido de qualquer forma. Os fundos são investidos em iniciativas de criação de emprego e de desenvolvimento económico. Tal estrutura mitiga os riscos do governo na subscrição dos projectos e na realização da devida diligência, deixando a avaliação do projecto e a devida diligência para o sector privado. O investimento “em risco” e o compromisso real de capital são salvaguardas legais para atrair novos investimentos estrangeiros para os Estados Unidos, permitindo que o programa EB-5 forneça financiamento alternativo para projetos privados de alto risco e baixo retorno que de outra forma não poderiam ser financiado.

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